Retraite des pères de trois enfants : responsabilité de l’Etat

RESPONSABILITÉ DU MINISTRE DE L’ECONOMIE (Fonction Publique -Service des Pensions)

1 – Pour avoir refusé d’appliquer la jurisprudence européenne.

Selon l’arrêt CE du 30/07/2003 n° 245076 : « il appartient aux ministres, dans l’hypothèse où des dispositions législatives se révèleraient incompatibles avec des règles communautaires, de donner instruction à leurs services de n’en point faire application”.

La responsabilité du Ministre est donc engagée pour ne pas avoir donné les instructions en ce sens à mon administration et au Service des Pensions. Au contraire il a donné ordre à ses services d’en refuser le bénéfice, pour décourager les candidats, de ne pas répondre aux mémoires adverses, pour retarder la clôture de l’instruction et permettre ainsi dans ce délai le vote de la loi de réforme.

Cette position a perduré au delà de la publication de la loi 2003-775 puisque que dans le guide de la Réforme, publié en avril 2004 par le Secrétariat à la Fonction Publique, on trouve :
« Procédures et règles de liquidation à appliquer :
1) Avant la publication du décret :
Il convient d’appliquer la règlementation antérieure à la réforme des retraites (décision du Conseil constitutionnel du 14/08/2003) c’est à dire :
– pour les fonctionnaires féminins : accord dans les conditions antérieures
– pour les fonctionnaires masculins : rejet puis accord si une décision de justice intervient favorablement.
2) A compter de la publication du décret (soit à compter du 1er janvier 2004) :
– les liquidations sont effectuées selon la règlementation nouvelle dans les mêmes conditions pour les fonctionnaires féminins ou masculins. »

Et d’ailleurs, dans son avis, la Commission européenne précise :
« Il est exact que la rétroactivité de la condition d’apparence neutre résultant de la loi adoptée suite aux arrêts Griesmar et Mouflin semble avoir été jugée conforme au droit communautaire par le Conseil d’État français dans sa décision D’Amato du 29 décembre 2004. La Commission estime toutefois que tel n’était juridiquement pas le cas. En effet, ainsi que la Cour l’a rappelé dans son arrêt Ruzius-Wilbrink, les victimes d’une discrimination doivent se voir octroyer le même régime que les personnes qui bénéficiaient de cette discrimination, a défaut d’exécution correcte du droit de l’Union. Or, la Commission considère que l’imposition d’une condition d’apparence neutre, mais que les fonctionnaires de sexe masculin ne peuvent plus, ni juridiquement ni en fait, remplir dix ans après l’introduction d’une telle imposition ne saurait passer pour une exécution correcte des arrêts de la Cour.
Une telle exécution correcte ne pouvait, selon la Commission, revêtir que la seule forme, jusqu’à la date d’adoption d’une nouvelle règlementation éventuelle, de l’octroi aux fonctionnaires de sexe masculin du régime applicable jusqu’à cette date aux fonctionnaires de sexe féminin. Dans le contexte du litige au principal, les autorités françaises ont, notamment, argué que “en l’absence de droits acquis au titre des périodes d’emplois accomplies, le législateur peut modifier les effets juridiques futurs correspondant aux naissances passées, sans que cette mesure revête un caractère rétroactif ».
La Commission ne peut à l’évidence partager ce point de vue. En effet, ce que ce législateur français a fait, c’est changer, y compris pour le passé, les règles permettant la constitution/l’ouverture du droit. Le point de départ de la portée des dispositions de la nouvelle législation a donc forcément été fixé à une date antérieure à son entrée en vigueur. Le principe de sécurité juridique, et corrélativement le principe de confiance légitime, sont donc violés. »

2 – Pour avoir inexactement tiré les conséquences de l’annulation de la décision de rejet par ordonnance du TA.

La décision d’avril 2003, me refusant à la fois le départ au 01/09/2004 et les majorations pour enfants, étant reconnue illégale par l’Ordonnance du TA, le Service des Pensions devait me remettre dans la position légale.

Or, en avril 2003, le ministre aurait non seulement m’accorder le départ au 1er septembre 2004 mais également établir un titre de pension à jouissance différée, avec les bonifications pour enfants, conformément à la jurisprudence CJCE, puisqu’en avril 2003 la réforme de la loi 2003-775 n’était pas encore applicable.

En effet c’est l’article 42 de la loi qui a supprimé la liquidation à jouissance différée pour établir la liquidation selon la règle applicable à la date de droit à perception. Dans le guide de la Réforme, publié en avril 2004 par le Secrétariat à la Fonction Publique, on trouve :
« Article 42 de la loi modifiant l’article L.3 du code des pensions.
La possibilité de liquider une pension avec certificat à jouissance différée disparait à compter du 1er janvier 2004. Les agents radiés sans possibilité de faire valoir leur droit à pension dans le cadre de l’article L. 24 devront attendre de remplir les conditions définies à l’article L. 25 pour obtenir la liquidation de leur pension.
Ainsi, à titre d’exemple, lorsque la personne a démissionné et qu’elle occupait un emploi sédentaire, elle ne pourra obtenir la liquidation de sa pension avant d’avoir atteint l’âge de 60 ans. En conséquence, ces personnes se verront appliquer les droits en vigueur au moment où ils remplissent la condition d’âge ; les paramètres de calcul de la pension (durée de cotisation exigée, taux de décote, etc.) seront ceux en vigueur au moment de la mise en paiement de la pension et non à la date de radiation des cadres. »

Dans une situation similaire (demande avant la loi du 23 aout 2003 et même avant le 28 mai 2003, jouissance en 2008), le Conseil d’État a jugé (CE du 6 juin 2007 n° 289759) que la date de liquidation de la pension s’entend comme la date à laquelle les droits à pension ont été appréciés ; c’est-à dire dans mon cas avant le 16 avril 2003.

La commission vise également cette modification des conditions d’ouverture des droits en le contestant : « En effet, ce que ce législateur français a fait, c’est changer, y compris pour le passé, les règles permettant la constitution/l’ouverture du droit. Le point de départ de la portée des dispositions de la nouvelle législation a donc forcément été fixé à une date antérieure à son entrée en vigueur. Le principe de sécurité juridique, et corrélativement le principe de confiance légitime, sont donc violés. »

3 – Enfin pour m’avoir induit en erreur par des mentions inexactes.

Celle consistant à m’induire en erreur dans la notification de l’arrêté du 20/06/2006 sur le bénéfice des deux années 2004 2006, en faisant référence, à la note 776 qui précisait page trois, dernier paragraphe : « Pour éviter tout contentieux ultérieurs, notamment en indemnité, la période de service accomplie entre la date d’effet de l’admission à la retraite et la date de cessation effective des émoluments d’activité sera prise en compte dans la liquidation ». Cet élément a également pesé dans ma décision de ne pas saisir la CAA à l’encontre de l’ordonnance de 2006.

Or, ultérieurement, le Service des Pensions, a refusé l’application de cette note, indiquant quelle avait été rapportée avant la notification de l’arrêté.

RESPONSABILITÉ DE LA JUSTICE.

1 – présomption d’acquiescement de l’art R 612-6 CJA

La justice (TA de Nice Ordonnance du 06 juin 2006) est fautive pour n’avoir pas prix en compte la présomption d’acquiescement de l’art R 612-6 CJA, vu l’absence de mémoire après mise en demeure.

En effet, dans l’arrêt CE du 23/12/2011 n° 328070, le Conseil d’État précise :
« Considérant qu’aux termes de l’article R. 612-6 du code de justice administrative : Si, malgré une mise en demeure, la partie défenderesse n’a produit aucun mémoire, elle est réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans les mémoires du requérant. …il doit, s’il y procède, en tirer toutes les conséquences de droit et qu’il lui appartient seulement, lorsque les dispositions précitées sont applicables, de vérifier que l’inexactitude des faits exposés dans les mémoires du requérant ne ressort d’aucune pièce du dossier »

Or, suite à la décision de rejet de ma demande de retraite, j’ai introduit le 19/06/2003 un recours en annulation devant le Tribunal Administratif de NICE. Il ressort de la consultation de l’état du dossier par le site SAGACE, que ma requête a été communiquée le 25/06/2003 avec un délai de réponse de 60 jours. Toutefois, ce n’est que huit mois et demi plus tard, le 12/05/2004 qu’il a adressé une mise en demeure (article R612-3) avec un nouveau délai d’un mois. Mais, à nouveau, le Tribunal Administratif n’a pas vérifié la production d’un mémoire en défense et n’a pas constaté, conformément à l’article R612-6 que la partie adverse était réputée avoir acquiescé.

En dépit de mon intervention le 23 mars 2006 en ce sens auprès de la Mission Permanente d’Inspection des Juridictions Administratives, l’ordonnance n’a pas retenu pas l’accord tacite, mais au contraire a rejeté la demande de bénéfice des majorations comme prématurée.

2 – la protection du droit de propriété

Celui-ci est protégé par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’Homme, en préambule de la Constitution et par l’article 1 du 1er protocole additionnel à la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Si ces articles autorisent l’atteinte au droit de propriété pour des motifs d’intérêt général, celle-ci ne peut se faire sans une juste indemnité.

En effet, l’article 17 précise : “La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité” .

Pour l’article 1 du premier protocole : “Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États
de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour règlementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assumer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes.”

Mais la Cour Européenne a eu l’occasion de préciser dans l’arrêt LIHTGOW et autres du 8 juillet 1986  : “L’obligation d’indemniser découle implicitement de l’article 1 du Protocole n° 1 (P1-1) pris dans son ensemble”  (§ 109 et 120 de l’arrêt)  et :  “La Cour se range également à l’avis de la Commission quant au niveau de l’indemnisation: sans le versement d’une somme raisonnablement en rapport avec la valeur du bien, une privation de propriété constituerait normalement une atteinte excessive qui ne saurait se justifier sur le terrain de l’article 1 (P1-1) “ (§ 121).

Or les réformes successives du code des Pensions ont eu pour effet de réduire le régime de retraite des fonctionnaires et donc, pour ceux qui avaient acquis des droits sous l’ancien régime, de les priver d’une partie de ceux-ci sans qu’il soit prévu par la loi une quelconque indemnité.

Cette “expropriation“ sans indemnité aurait du être sanctionnée par le conseil Constitutionnel avant la publication de la loi ou au pire par le Conseil d’Etat, ainsi qu’il le fait en matière d’expropriation d’immeuble

LEONE : avis du procureur

Les conclusions du procureur, contraires à l’avis de la Commission

Vous pouvez trouver celles-ci sur le site de la Cour  ou ci après :

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL M. Niilo Jääskinen présentées le 27 février 2014 (1)

Affaire C‑173/13
Maurice Leone, Blandine Leone
contre
Garde des Sceaux, Ministre de la Justice,
Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales

[demande de décision préjudicielle formée par la cour administrative d’appel de Lyon (France)]

I –    Introduction

1.        La demande de décision préjudicielle présentée par la cour administrative d’appel de Lyon (France) est relative au principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins. Compte tenu de la date des données du litige au principal, l’interprétation sollicitée doit être comprise comme concernant l’article 141 CE plutôt que l’article 157 TFUE, qui est visé par la juridiction de renvoi mais n’est applicable qu’à compter du 1er décembre 2009, la teneur de ces dispositions étant au demeurant quasiment identique.

2.        Cette demande est formée dans le cadre d’une action en responsabilité ayant été introduite par les époux Leone contre l’État français sur le fondement d’une violation alléguée du droit de l’Union. Leur action fait suite au refus, opposé par la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales (ci‑après la «CNRACL»), d’appliquer au profit de M. Leone des dispositions du droit français accordant des avantages en matière de pensions de retraite, faute pour lui d’avoir dûment interrompu sa carrière afin d’éduquer ses enfants. Ils soutiennent, notamment, que M. Leone aurait été victime d’une discrimination indirecte, en raison du fait que les conditions d’accès auxdits avantages seraient, selon eux, plus favorables pour les fonctionnaires féminins, malgré leur apparence neutre.

3.        Les deux types d’avantages concernés par ce renvoi préjudiciel, à savoir la possibilité d’une retraite anticipée avec jouissance immédiate de la pension – faisant l’objet de la première question – et le droit à une bonification d’ancienneté au titre de la retraite – faisant l’objet de la deuxième question –, sont subordonnés à des conditions similaires. Dans les deux cas, il est exigé que le titulaire de la pension ait interrompu son activité professionnelle pendant une durée continue d’au moins deux mois et dans le cadre de l’un des types de congés liés à l’éducation d’enfants qui sont énumérés par les dispositions nationales en cause. La problématique principale est de savoir si de telles dispositions, qui sont applicables sans distinction de sexe, sont néanmoins indirectement discriminatoires au détriment des travailleurs masculins, en ce qu’elles prévoient une condition afférente à un éloignement du travail dont la durée coïncide avec le congé de maternité obligatoire.

4.        Une problématique similaire a déjà été soumise à la Cour récemment. En effet, une règle de bonification analogue à celle visée par la présente deuxième question avait donné lieu à un renvoi préjudiciel, dans l’affaire Amédée, au sujet de laquelle j’ai présenté des conclusions (2), avant que celle‑ci ne fasse l’objet d’une radiation (3). Les avis et les arguments que j’ai exposés dans le cadre de ladite affaire seront, selon moi, pertinents mutatis mutandis pour examiner la présente affaire. C’est la raison pour laquelle il me paraît opportun, d’une part, d’évoquer ladite question en premier lieu et, d’autre part, d’inviter le lecteur à prendre préalablement connaissance de la teneur de ces autres conclusions.

5.        La troisième question n’est posée qu’à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où les discriminations indirectes envisagées dans les deux précédentes questions seraient avérées. En substance, la Cour est interrogée sur le point de savoir si de tels facteurs de discrimination pourraient être justifiés, sur le fondement de l’article 141, paragraphe 4, CE (4), en tant que mesures destinées à compenser des désavantages subis par les femmes dans leur carrière professionnelle.

II – Le cadre juridique français

A –    Les dispositions pertinentes relatives à la retraite anticipée

6.        Il résulte du code des pensions civiles et militaires de retraite (ci‑après le «code des pensions») que les fonctionnaires civils peuvent bénéficier d’une retraite anticipée avec jouissance immédiate de leur pension, sans avoir atteint l’âge légal de la retraite, sous réserve de remplir certaines conditions.

7.        L’article L. 24 de ce code, dans sa version issue de l’article 136 de la loi n° 2004‑1485 du 30 décembre 2004 (5) (ci‑après la «loi n° 2004‑1485»), dispose :

«I. – La liquidation de la pension intervient: […]

3° Lorsque le fonctionnaire civil est parent de trois enfants vivants, ou décédés par faits de guerre, ou d’un enfant vivant, âgé de plus d’un an et atteint d’une invalidité égale ou supérieure à 80 %, à condition qu’il ait, pour chaque enfant, interrompu son activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.

Sont assimilées à l’interruption d’activité mentionnée à l’alinéa précédent les périodes n’ayant pas donné lieu à cotisation obligatoire dans un régime de retraite de base, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.

Sont assimilés aux enfants mentionnés au premier alinéa les enfants énumérés au II de l’article L. 18 que l’intéressé a élevés dans les conditions prévues au III dudit article; […]»

8.        L’article L. 18, paragraphe II, dudit code, tel que modifié par la loi n° 91‑715 du 26 juillet 1991 (6), définit les catégories d’enfants ouvrant droit à un tel avantage, parmi lesquelles figurent, en particulier, «[l]es enfants légitimes, les enfants naturels dont la filiation est établie et les enfants adoptifs du titulaire de la pension». Le paragraphe III de ce même article ajoute, notamment, qu’«à l’exception des enfants décédés par faits de guerre, les enfants devront avoir été élevés pendant au moins neuf ans, soit avant leur seizième anniversaire, soit avant l’âge où ils ont cessé d’être à charge au sens des articles L. 512‑3 et R. 512‑2 à R. 512‑3 du code de la sécurité sociale».

9.        L’article R. 37 du code des pensions, dans sa rédaction issue du décret n° 2005‑449 du 10 mai 2005 (7) (ci‑après le «décret n° 2005‑449»), prévoit :

«I. – L’interruption d’activité prévue au premier alinéa du 3° du I de l’article L. 24 doit avoir eu une durée continue au moins égale à deux mois et être intervenue alors que le fonctionnaire était affilié à un régime de retraite obligatoire. […]

Cette interruption d’activité doit avoir eu lieu pendant la période comprise entre le premier jour de la quatrième semaine précédant la naissance ou l’adoption et le dernier jour de la seizième semaine suivant la naissance ou l’adoption.

[…] [(8)]

II. – Sont prises en compte pour le calcul de la durée d’interruption d’activité les périodes correspondant à une suspension de l’exécution du contrat de travail ou à une interruption du service effectif, intervenues dans le cadre:

a)      Du congé pour maternité […];

b)      Du congé de paternité […];

c)      Du congé d’adoption […];

d)      Du congé parental […];

e)      Du congé de présence parentale […];

f)      D’une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans […].

III. – Les périodes visées au deuxième alinéa du 3° du I de l’article L. 24 sont les périodes n’ayant pas donné lieu à cotisation de l’intéressé et pendant lesquelles celui‑ci n’exerçait aucune activité professionnelle.»

B –    Les dispositions pertinentes relatives à la bonification d’ancienneté

10.      Aux termes de l’article 15 du décret n° 2003‑1306, du 26 décembre 2003, relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales (9) (ci‑après le «décret relatif aux fonctionnaires des collectivités locales») :

«I. – Aux services effectifs s’ajoutent, dans les conditions prévues pour les fonctionnaires civils de l’État, les bonifications suivantes: […]

2°      Une bonification fixée à quatre trimestres, à condition que les fonctionnaires aient interrompu leur activité, pour chacun de leurs enfants légitimes et de leurs enfants naturels nés avant le 1er janvier 2004, pour chacun de leurs enfants dont l’adoption est antérieure au 1er janvier 2004 et, sous réserve qu’ils aient été élevés pendant neuf ans au moins avant leur vingt et unième anniversaire, pour chacun des autres enfants énumérés au paragraphe II de l’article 24 dont la prise en charge a débuté avant le 1er janvier 2004.

Cette interruption d’activité doit être d’une durée continue au moins égale à deux mois et intervenir dans le cadre d’un congé pour maternité, d’un congé pour adoption, d’un congé parental ou d’un congé de présence parentale […], ou d’une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans […];

Les dispositions du 2° s’appliquent aux pensions liquidées à compter du 28 mai 2003;

3°      La bonification prévue au 2° est acquise aux femmes fonctionnaires ayant accouché au cours de leurs années d’études avant le 1er janvier 2004 et avant leur recrutement dans la fonction publique, dès lors que ce recrutement est intervenu dans un délai de deux ans après l’obtention du diplôme nécessaire pour se présenter au concours, sans que puisse leur être opposée une condition d’interruption d’activité; […]»

III – Le litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

11.      M. Leone a exercé comme infirmier au sein des hospices civils de Lyon, en tant qu’agent de la fonction publique hospitalière, à partir de l’année 1984.

12.      Le 4 avril 2005, il a demandé son admission à la retraite anticipée avec jouissance immédiate de sa pension, en sa qualité de père de trois enfants nés respectivement le 8 octobre 1990, le 31 août 1993 et le 27 novembre 1996, sur le fondement de l’article L. 24 du code des pensions.

13.      Sa demande a été rejetée par la CNRACL, par décision du 18 avril 2005, au motif que M. Leone n’avait pas interrompu son activité professionnelle pour chacun de ses enfants conformément au paragraphe I, 3°, dudit article. Le recours introduit par M. Leone à l’encontre de cette décision a été rejeté, comme irrecevable, par ordonnance du tribunal administratif de Lyon du 18 mai 2006.

14.      Par requête enregistrée le 31 décembre 2008, M. Leone et son épouse (10) ont engagé une procédure contentieuse aux fins, principalement, d’obtenir la réparation du préjudice (11) qui résulterait de la discrimination indirecte dont M. Leone aurait été victime en raison de l’application à son égard de la nouvelle version des dispositions combinées des articles L. 24 et R. 37 du code des pensions, relatifs à la retraite anticipée, et de celles des articles L. 12 et R. 13 de ce même code, relatifs à la bonification d’ancienneté (12).

15.      Les époux Leone ont fait valoir que les conditions auxquelles lesdites dispositions subordonnent les avantages qu’elles prévoient au titre de l’éducation d’enfants seraient contraires au principe de l’égalité des rémunérations issu de l’article 141 CE. Ils ont notamment invoqué, en substance, que les fonctionnaires féminins rempliraient systématiquement la condition liée à l’interruption d’activité prévue par ces dispositions, en raison du caractère automatique et obligatoire du congé de maternité, tandis qu’en pratique, les fonctionnaires masculins seraient pour la plupart exclus des avantages résultant de ces dispositions, du fait de l’absence d’un dispositif légal leur permettant de prendre un congé rémunéré équivalent au congé de maternité.

16.      Leur requête ayant été rejetée par le tribunal administratif de Lyon, le 17 juillet 2012, les époux Leone ont interjeté appel de ce jugement devant la cour administrative d’appel de Lyon.

17.      Par décision du 3 avril 2013, déposée le 9 avril 2013, la cour administrative d’appel de Lyon, a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

«1)      Les dispositions combinées de l’article L. 24 et de l’article R. 37 du

[code 1=”pensions” language=”des”][/code]

telles que résultant de l’application de la loi n° 2004‑1485 […] et [du] décret n° 2005‑449 […] peuvent‑elles être regardées comme opérant une discrimination indirecte entre hommes et femmes au sens de l’article 157 [TFUE]?

2)      Les dispositions de l’article 15 du décret [relatif aux fonctionnaires des collectivités locales] peuvent‑elles être regardées comme opérant une discrimination indirecte entre hommes et femmes au sens de l’article 157 [TFUE]?

3)      En cas de réponse positive à l’une des deux premières questions, une telle discrimination indirecte est‑elle justifiable par les stipulations du paragraphe 4 de l’article 157 [TFUE]?»

18.      Des observations écrites ont été fournies à la Cour par les époux Leone, la CNRACL (13), le gouvernement français et la Commission européenne. Il n’a pas été tenu d’audience.

IV – Analyse

A –    Sur la recevabilité de la demande de décision préjudicielle

19.      Le gouvernement français soulève une exception d’irrecevabilité de la demande de décision préjudicielle et conclut, à titre principal, au rejet de celle‑ci pour ce motif. Il fait valoir que la juridiction de renvoi n’aurait pas exposé les raisons l’amenant à douter de la conformité au droit de l’Union des dispositions nationales litigieuses, ni défini le lien qu’elle établit entre le contenu de ces dernières et l’article 157 TFUE dont elle demande l’interprétation (14). Il ajoute que la cour administrative d’appel de Lyon aurait dû indiquer pourquoi elle a estimé nécessaire d’interroger la Cour tandis que le Conseil d’État, juridiction suprême de l’ordre administratif en France, s’est déjà prononcé à plusieurs reprises dans le sens de l’inexistence d’une telle discrimination, sans procéder à un renvoi préjudiciel (15). L’absence de telles explications rendrait impossible pour les intéressés de présenter des observations en toute connaissance de cause (16) et pour la Cour de fournir une réponse utile à la solution du litige au principal.

20.      À cet égard, je relève qu’il est vrai que la motivation de la décision de renvoi est quelque peu sibylline. En particulier, la cour administrative d’appel de Lyon a omis de préciser si selon elle, et le cas échéant dans quelle mesure, il serait objectivement plus difficile pour les fonctionnaires masculins que pour les fonctionnaires féminins de remplir les conditions posées par les deux séries de dispositions litigieuses, éventuellement au regard de données statistiques.

21.      Toutefois, à mon avis, cette décision contient des éléments de fait et de droit suffisants pour identifier les principaux enjeux de l’affaire et pour permettre à la Cour de se prononcer sur les questions posées, conformément aux exigences découlant de l’article 94 du règlement de procédure de la Cour et de la jurisprudence de celle‑ci (17).

22.      En effet, la juridiction de renvoi a présenté l’objet du litige, exposé les faits pertinents, indiqué la teneur des dispositions nationales susceptibles de s’appliquer en l’espèce, évoqué les raisons – inhérentes aux moyens des parties au principal qui sont reproduits – l’ayant conduite à s’interroger sur l’interprétation des dispositions du droit de l’Union visées, ainsi qu’établi un lien – certes de façon sommaire – entre ces dernières et lesdites dispositions nationales. Enfin, il me paraît indéniable que la réponse aux questions posées sera utile pour trancher le contentieux dont la juridiction de renvoi est saisie. Partant, j’estime que la présente demande de décision préjudicielle est recevable.

B –    Observations liminaires

23.      D’emblée, je précise que les mesures nationales en cause relèvent bien du champ d’application ratione materiae de l’article 141 CE. En effet, celui‑ci couvre les pensions versées au titre d’un régime tel que le régime français de retraite des fonctionnaires, lesquelles, conformément à la jurisprudence de la Cour, se rattachent bien à une rémunération servie au titre d’un emploi (18), sachant que ce dernier critère est seul déterminant (19).

24.      Enfin, je rappelle que le droit de l’Union (20) s’oppose aux discriminations indirectement fondées sur le sexe qui résultent d’une disposition, d’un critère ou d’une pratique d’origine nationale qui en apparence est neutre, car s’appliquant sans distinction aux femmes et aux hommes, contrairement aux cas de discrimination directe, mais qui en pratique crée un désavantage particulier pour l’une de ces catégories de personnes par rapport à l’autre. Une telle différence de traitement entre les travailleurs féminins et les travailleurs masculins est contraire à l’article 141 CE, sauf dans les cas où les uns ne se trouvent pas dans une situation comparable à celle des autres, ou à moins que ladite différence puisse être justifiée par un objectif légitime et que les moyens employés pour parvenir à ce but soient appropriés et proportionnés à l’objectif poursuivi (21).

25.      Il me semble que, sur le plan conceptuel, il existe une différence entre cette dernière justification, qui est valable dans le contexte de la discrimination indirecte pouvant résulter notamment du comportement d’un employeur, et les mesures d’action positive que le droit de l’Union, et notamment l’article 141, paragraphe 4, CE (22), autorise expressément les États membres à maintenir ou à prendre.

C –    Sur le dispositif octroyant une bonification d’ancienneté au titre de l’éducation d’enfants

26.      En substance, la deuxième question porte sur le point de savoir si le principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs féminins et travailleurs masculins qui est énoncé à l’article 141 CE doit être interprété en ce sens qu’une disposition telle que l’article 15 du décret relatif aux fonctionnaires des collectivités locales engendre une discrimination indirecte contraire audit principe, en raison des conditions – tenant en particulier à une interruption d’activité de deux mois d’affilée au minimum dans le cadre de l’un des cinq types de congés énumérés – auxquelles cette disposition soumet le droit à une bonification d’ancienneté de quatre trimestres au titre de l’éducation d’un ou de plusieurs enfants.

27.      Selon les époux Leone et la Commission, il conviendrait de répondre par l’affirmative à cette question. Pour soutenir que le droit de l’Union devrait conduire à l’inapplication d’une disposition telle que celle en cause, ils font valoir qu’une discrimination indirecte résulterait de l’absence d’un cadre légal donnant la possibilité aux fonctionnaires masculins de bénéficier, en cas de naissance d’un enfant, d’un congé rémunéré de deux mois équivalent au congé de maternité accordé aux fonctionnaires féminins. Le gouvernement français est d’un avis contraire.

28.      Pour ma part, je tiens à souligner que dans l’hypothèse où la thèse défendue par les époux Leone et relayée par la Commission serait retenue par la Cour, cela aurait pour effet, en pratique, qu’il suffirait qu’un fonctionnaire invoque sa qualité de père pour qu’il puisse bénéficier de la bonification prévue par la disposition contestée, comme prétend pouvoir le faire M. Leone.

29.      Or, une telle approche m’apparaît inconciliable avec la position prise par la Cour dans l’arrêt Griesmar, précité. Suivant le raisonnement suivi par la Cour, il est compatible avec le principe d’égalité des rémunérations que l’octroi d’une bonification d’ancienneté liée à l’éducation d’enfants, analogue à celle ici en cause, soit subordonné à un investissement particulier du fonctionnaire concerné dans l’éducation de ses enfants, et non acquis par le simple fait d’avoir participé à leur conception. En effet, la Cour n’a retenu l’existence d’une discrimination directe que dans la mesure où la disposition en cause réservait le bénéfice de la bonification aux fonctionnaires féminins ayant la qualité de mère et ainsi en excluait tous les fonctionnaires masculins, y compris ceux pouvant établir avoir effectivement suspendu leur activité professionnelle pour assumer l’éducation de leurs enfants et s’être de ce fait trouvés dans une situation préjudiciable à leur carrière (23).

30.      À la suite de cet arrêt, le législateur français a modifié les dispositions litigieuses, à savoir celles de l’article L. 12 du code des pensions (24), ainsi que d’autres dispositions limitant de la même façon le droit à une bonification d’ancienneté. C’est la raison pour laquelle l’article 15 du décret relatif aux fonctionnaires des collectivités locales, en cause dans la présente affaire, a été adopté à la même période (25) et en des termes largement identiques. Il existe, à l’évidence, des liens normatifs entre le dispositif de bonification issu du code des pensions ainsi modifié et celui visé dans la deuxième question préjudicielle (26), liens qui ont été renforcés à l’occasion d’une réforme postérieure au litige au principal (27).

31.      Outre ces liens, je souligne la proximité substantielle existant entre la bonification d’ancienneté prévue aux articles L. 12 et R. 13 du code des pensions, dans leur version qui faisait l’objet de l’affaire Amédée, précitée, et celle prévue à l’article 15 dudit décret, en cause en l’espèce. En effet, même si les avantages qui sont énoncés respectivement par ces deux séries de dispositions présentent des différences quant à leurs effets, les conditions pour y accéder sont identiques, en particulier quant à la durée de l’interruption d’activité requise et quant à la liste des types de congés ouvrant droit à la bonification concernée.

32.      Compte tenu du fait que seules ces conditions sont mises en cause dans la présente affaire et vu la similitude existant à cet égard entre l’article 15 du décret relatif aux fonctionnaires des collectivités locales et les dispositions qui étaient visées dans ladite affaire Amédée, je renouvelle donc, mutatis mutandis, l’avis que j’avais formulé dans mes conclusions concernant cette affaire radiée.

33.      À cet égard, je rappelle que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour (28), il est fondamental, pour qu’une discrimination indirecte puisse être constituée en droit de l’Union, que les situations respectives des groupes confrontés soient comparables. Ce n’est que dans l’hypothèse d’une comparabilité de la situation des travailleurs féminins et de celle des travailleurs masculins que l’article 141 CE s’oppose, selon la Cour, à une mesure nationale qui, tout étant formulée de façon neutre, comme celle ici en cause, désavantagerait en fait dans leur carrière un pourcentage beaucoup plus élevé de personnes de l’un des deux sexes que de personnes de l’autre sexe, sans que la différence de traitement en résultant ne s’explique par des facteurs objectivement justifiés (29).

34.      Or, je persiste à penser, pour les raisons que j’ai développées dans l’affaire Amédée (30), que la situation des fonctionnaires féminins qui ont assumé l’éducation de leurs enfants, dans le cadre d’un congé de maternité obligatoire, et la situation des fonctionnaires masculins qui, tel M. Leone, ne prouvent pas avoir assumé cette éducation ne sont pas comparables au regard des conditions d’accès au régime de bonification d’ancienneté prévues par la disposition en cause. La même absence de comparabilité des situations existe entre, d’une part, les père ou mère ayant interrompu leur activité et, d’autre part, ceux ne l’ayant pas fait. Certes, il ne peut être nié qu’un père est susceptible de s’être investi auprès de ses enfants sur tant le plan économique que sur le plan affectif, au même titre qu’une mère. Toutefois, là n’est pas la question, puisque le critère qui est essentiel, comme la Cour l’a itérativement jugé, est celui du sacrifice ayant été consenti au niveau de la carrière aux fins de se consacrer à leur éducation, ce qui rend légitime une compensation dans le cadre de la retraite (31). Faute de comparabilité des situations, l’article 15 du décret relatif aux fonctionnaires des collectivités locales ne saurait engendrer une différence de traitement au détriment des fonctionnaires masculins et donc une discrimination indirecte qui soient contraires à l’article 141 CE.

35.      J’ajoute qu’il ressort de diverses données statistiques, celles citées dans les observations des époux Leone (32) mais aussi celles tirées d’une source officielle récente (33), qu’en France, les travailleurs féminins ont nettement plus souvent recours à une interruption de leur activité professionnelle, ou à une simple réduction de leur temps de travail, aux fins de se consacrer à l’éducation de leurs enfants, et ce indépendamment du fait que cela puisse leur porter préjudice et qu’elles reçoivent ou non un avantage financier en contrepartie. Dans ces circonstances, il est inévitable que toute mesure nationale qui, comme celle en cause, est subordonnée à l’exigence de tels congés pour des raisons familiales soit susceptible de profiter plus fréquemment aux femmes qu’aux hommes (34). Ainsi, même dans l’hypothèse où le congé de maternité ne figurerait pas dans la liste des catégories de congés ouvrant droit à la bonification litigieuse, les autres conditions étant par ailleurs maintenues à l’identique, les fonctionnaires féminins seraient presque seuls à pouvoir bénéficier de cette mesure puisque, en pratique, il s’avère encore rare que les fonctionnaires masculins fassent le choix de s’investir dans l’éducation de leurs enfants comme cela est requis.

36.      En d’autres termes, pour pouvoir considérer qu’une discrimination indirecte n’est pas constituée dans un tel cas de figure, il faudrait écarter l’exigence de la preuve d’un investissement particulier du titulaire de la pension dans l’éducation de ses enfants qui découle de l’arrêt Griesmar, précité, alors que la Cour n’a nullement entendu dire pour droit que tout père devrait bénéficier d’un avantage tel que celui en cause. À l’issue d’une confrontation avec la réalité factuelle, qui montre que les écarts entre l’implication des femmes et celle des hommes persistent de fait en France ainsi que dans d’autres États membres (35), il est selon moi impossible de considérer que les conditions auxquelles le législateur a subordonné la bonification litigieuse sont discriminatoires sans, dans le même temps, dire que l’exigence ainsi formulée dans cet arrêt induirait en elle‑même une discrimination indirecte au détriment des fonctionnaires masculins.

37.      Par conséquent, je propose de répondre à la deuxième question que le principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, qui est énoncé à l’article 141, paragraphe 1, CE, n’est pas méconnu par des mesures nationales instaurant une bonification d’ancienneté au titre de l’éducation d’un enfant dans des conditions telles que celles prévues à l’article 15 du décret relatif aux fonctionnaires des collectivités locales.

D –    Sur le dispositif octroyant une retraite anticipée avec jouissance immédiate de la pension au titre de l’éducation d’enfants

38.      En substance, la première question est relative au point de savoir si l’article 141 CE doit être interprété en ce sens que des dispositions telles que les articles L. 24 et R. 37 du code des pensions engendrent une discrimination indirecte contraire au principe d’égalité des rémunérations entre travailleurs féminins et travailleurs masculins énoncé à cet article, en raison des conditions auxquelles ils subordonnent le droit du titulaire d’une pension ayant élevé au moins trois enfants à bénéficier d’une retraite anticipée avec jouissance de sa pension sans condition d’âge.

39.      Les époux Leone et la Commission estiment qu’il faudrait répondre par l’affirmative à cette question, tandis que le gouvernement français, qui propose de traiter conjointement les deux premières questions, considère que lesdits articles du code des pensions n’opèrent pas de discrimination indirecte.

40.      Je suis aussi de ce dernier avis, pour des raisons analogues à celles que j’ai exposées à propos du dispositif visé par la deuxième question, et ce nonobstant le fait que ce dernier présente un certain nombre de différences par rapport au dispositif prévu aux articles L. 24 et R. 37 du code des pensions (36). En effet, ces différences ne sont pas déterminantes selon moi, puisqu’elles concernent indistinctement les travailleurs féminins et les travailleurs masculins.

41.      La Cour a certes déjà été amenée à se prononcer, dans l’arrêt Mouflin, précité, sur la question de savoir si le principe de l’égalité des rémunérations posé à l’article 119 CE (devenu l’article 141 CE, sans modification majeure) s’opposait aux conditions d’accès à la retraite anticipée prévues à l’article L. 24, paragraphe I, 3°, du code des pensions. Toutefois, cet arrêt n’apporte que peu d’enseignements pour la présente affaire, car, d’une part, il est relatif à la version qui était en vigueur à l’époque du litige au principal, c’est‑à‑dire avant la réforme suscitée par cet arrêt qui a précisément instauré les dispositions ici applicables et, d’autre part, il porte sur un critère qui diffère nettement des conditions liées à l’éducation d’enfants ici en cause (37).

42.      Les époux Leone et la Commission soutiennent qu’une discrimination indirecte est constituée dans la présente affaire en raison de l’obligation qui est imposée à tout intéressé d’avoir interrompu son activité pendant une durée continue de deux mois au minimum, pendant une période proche de la naissance de chacun des enfants concernés (38) et dans le cadre de l’une des six catégories de congés admissibles (39). Ils font valoir que ces conditions seraient systématiquement remplies par les travailleurs féminins, lesquels doivent légalement prendre un congé de maternité rémunéré, tandis qu’elles seraient nettement plus difficiles à satisfaire pour les travailleurs masculins, lesquels peuvent faire le choix de ne pas recourir à une telle interruption et ne bénéficient pas toujours d’une rémunération s’ils y ont recours.

43.      Pour ma part, je considère que les articles L. 24 et R. 37 du code des pensions n’opèrent pas une discrimination qui serait prohibée par l’article 141 CE, et ce pour deux principales raisons, qui rejoignent les motifs que j’ai développés dans mes conclusions relatives à l’affaire Amédée, précitée.

44.      Premièrement, s’agissant des titulaires de pension qui sont parents d’enfants biologiques, il est vrai que les femmes sont potentiellement plus nombreuses que les hommes à pouvoir remplir les conditions posées par ces dispositions et qu’elles bénéficient en quelque sorte d’une présomption d’interruption de leur activité au titre du congé de maternité (40). Néanmoins, une telle différence de traitement ne saurait constituer une discrimination indirecte, car elle n’est que la conséquence nécessaire de ce que, au regard en particulier du congé de maternité (41), les travailleurs féminins et les travailleurs masculins se trouvent dans des situations différentes, et non comparables.

45.      En effet, cette différence trouve son origine et sa justification dans l’objectif légitime, d’ailleurs imposé par des normes internationales (42), de compenser les désavantages professionnels que subit systématiquement un travailleur féminin qui, en tant que mère biologique, est de par la loi exposé à un éloignement de son travail pendant huit semaines consécutives et ce à trois reprises au moins, par hypothèse, dans le présent cas de figure (43). En revanche, un travailleur masculin peut librement décider de prendre ou non un congé pour motifs familiaux et, le cas échéant, opter pour une durée inférieure à celle du congé de maternité. Partant, il est légitime d’exiger qu’un père biologique établisse avoir réellement fait le choix d’interrompre son activité pour se consacrer à ses enfants pendant la même durée qu’une mère biologique, afin de caractériser l’existence d’un préjudice professionnel de même nature et le besoin éventuel de compenser ce dernier de la même manière que pour les travailleurs féminins.

46.      Deuxièmement, s’agissant des titulaires de pension qui sont parents d’enfants non biologiques, les conditions requises à cet égard par les articles L. 24 et R. 37 du code des pensions ne sont aucunement susceptibles d’être remplies davantage par les travailleurs féminins que par les travailleurs masculins. En effet, les quatre types de congés familiaux qui sont pertinents en ce cas (44) sont ouverts de façon libre et égale aux fonctionnaires de l’un ou de l’autre sexe, même si ce sont encore très majoritairement les femmes qui font usage de cette faculté. En outre, comme le souligne le gouvernement français, chacun de ces congés permet indistinctement à celui ou à celle qui exerce une telle faculté de remplir automatiquement la condition afférente à la durée minimale d’interruption d’activité qui est requise par ces dispositions.

47.      Par conséquent, il convient selon moi de répondre à la première question que le principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, qui est énoncé à l’article 141, paragraphe 1, CE, n’est pas méconnu par des mesures nationales permettant un départ à la retraite anticipé avec jouissance immédiate de la pension dans des conditions telles que celles résultant de l’application combinée des dispositions des articles L. 24 et R. 37 du code des pensions.

E –    Sur la justification des discriminations indirectes éventuellement engendrées par les dispositifs en cause

48.      Eu égard aux réponses négatives que je préconise de donner à chacune des deux premières questions, je considère qu’il n’y a pas lieu de répondre à la troisième question, laquelle a été expressément dotée d’un caractère subsidiaire par la juridiction de renvoi.

49.      Cette dernière question invite la Cour à déterminer si la ou les discriminations indirectes qui auraient éventuellement été identifiées à l’issue de l’examen des première et deuxième questions pourraient trouver une justification en application des dispositions de l’article 141, paragraphe 4, CE. Les époux Leone et la Commission sont d’avis qu’il devrait y être répondu par la négative.

50.      Ledit paragraphe 4 permet aux États membres de déroger au principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins, par le maintien ou l’adoption de mesures qui octroient des avantages spécifiques visant à compenser des désavantages dans la carrière professionnelle subis par certains travailleurs (45).

51.      En outre, dans sa jurisprudence (46), la Cour a précisé que les mesures propres à justifier une dérogation à ce principe doivent non seulement viser un objectif neutre et légitime, mais aussi mettre en œuvre des moyens proportionnés, à savoir tant appropriés que nécessaires pour réaliser cet objectif.

52.      En l’occurrence, la question est de savoir si les deux séries de mesures litigieuses pourraient, l’une comme l’autre, constituer une action positive en faveur des fonctionnaires féminins ayant eu un ou plusieurs enfants qui serait à même de compenser les désavantages dont les intéressées ont pu pâtir sur le plan professionnel en raison d’un éloignement de leur travail lié à l’accouchement ou à l’éducation de leurs enfants.

53.      J’observe que l’article 141, paragraphe 4, CE vise des «mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés […] à prévenir ou compenser des désavantages» (souligné par mes soins). Cela peut paraître peu compatible avec l’hypothèse de mesures suspectées, comme dans la présente affaire, d’être indirectement discriminatoires. Dans une telle hypothèse, il n’y a pas lieu de rechercher la volonté du législateur de maintenir ou d’adopter des mesures positives pour aider le sexe qui est défavorisé sur le plan professionnel, puisqu’aucun élément intentionnel n’est requis. Il suffit alors de caractériser l’existence d’un effet concret portant atteinte à l’égalité des rémunérations. Tant le libellé que la genèse de cette disposition donnent à penser qu’elle a vocation à s’appliquer plutôt en cas de discrimination directe. Néanmoins, à ma connaissance, la Cour n’a jamais expressément exclu l’application de cette disposition en cas de discrimination indirecte.

54.      Pour le cas où la Cour ne suivrait pas mes propositions de réponse concernant les deux premières questions, je rappelle que j’ai déjà pris position, dans le cadre de mes conclusions relatives à l’affaire Amédée, précitée, au sujet du dispositif de bonification d’ancienneté liée à l’éducation d’un enfant résultant de l’application combinée des articles L. 12, sous b), et R. 13 du code des pensions en cause dans cette affaire (47).

55.      À cet égard, j’ai indiqué que si la Cour estimait nécessaire de répondre à la deuxième question posée dans ladite affaire, analogue en substance à la troisième question qui est ici examinée, elle devrait suivre l’approche négative ayant été retenue dans l’arrêt Griesmar, précité (48). Compte tenu des similitudes suffisantes qui existent entre ledit dispositif issu du code des pensions et celui prévu à l’article 15 du décret relatif aux fonctionnaires des collectivités locales (49), lequel fait l’objet de la présente affaire, je réitère le même avis au sujet de ce dernier dispositif.

56.      Selon moi, il devrait en aller de même, mutatis mutandis, s’agissant des autres mesures en cause dans la présente affaire, à savoir celles relatives à la retraite anticipée avec jouissance immédiate de la pension qui sont prévues aux articles L. 24 et R. 37 du code des pensions. En effet, lesdites mesures ne sont également pas de nature à remédier (50) aux problèmes que les fonctionnaires féminins sont susceptibles de rencontrer pendant leur carrière professionnelle en raison de congés pris pour des motifs familiaux, comme le prévoit l’article 141, paragraphe 4, CE, tel qu’interprété dans l’arrêt Griesmar, précité (51).

57.      Nonobstant, je rappelle, conformément à l’analyse que j’ai menée dans l’affaire Amédée, précitée (52), que ledit arrêt Griesmar a selon moi fait une abstraction regrettable du fait que concéder des avantages sous la forme de droits complémentaires servis lors de la prise de retraite permet d’éviter de figer les inégalités de rémunérations dont il est notoire qu’elles existent le plus souvent au détriment des travailleurs féminins, et particulièrement quand ces derniers ont interrompu leur carrière pour assumer l’éducation d’enfants. J’ajoute que, compte tenu de la formation ayant rendu cet arrêt, un éventuel revirement de la jurisprudence qui en est issue ne devrait, selon moi, pouvoir être opéré que par la grande chambre de la Cour (53).

58.      Enfin, je précise que, dans la mesure où il serait admis que les deux catégories de mesures en cause répondent à l’objectif légitime de compenser un désavantage à raison du sexe, au sens de la jurisprudence relative à la discrimination indirecte, lesdites mesures me semblent tant appropriées que proportionnées. En ce sens, je relève que le préjudice professionnel résultant de l’éducation des enfants est in concreto subi encore en grande majorité par les femmes actuellement (54) et que cette situation est susceptible de perdurer tant que les comportements dissymétriques entre les hommes et les femmes quant au partage des tâches n’auront pas évolué ou tant qu’il n’existera pas de mesures d’un autre type, tels que l’introduction de congés de paternité obligatoires, l’instauration de congés parentaux exclusifs de nature à inciter les couples à opter pour un arrêt du père, ou la mise en œuvre de mécanismes qui visent à rééquilibrer les coûts liés aux congés familiaux entre les employeurs dont la main d’œuvre est principalement féminine et ceux dont la main d’œuvre est principalement masculine.

V –    Conclusion

9.      Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles posées par la cour administrative d’appel de Lyon:

1)      L’article 141 CE doit être interprété en ce sens que le principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins ne s’oppose pas à des mesures nationales telles que celles résultant de l’application combinée des dispositions de l’article L. 24 et de l’article R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite.

2)      L’article 141 CE doit être interprété en ce sens que le principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins ne s’oppose pas à des mesures nationales telles que celles résultant des dispositions de l’article 15 du décret n° 2003‑1306, du 26 décembre 2003, relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales.

3)      Eu égard à la réponse négative apportée aux première et deuxième questions préjudicielles, il n’y a pas lieu de répondre à la troisième question préjudicielle.

1 – Langue originale: le français.

2 – Conclusions présentées le 15 décembre 2011 dans l’affaire Amédée (C‑572/10).

3 – Par ordonnance du 28 mars 2012, ladite affaire a été radiée, en raison d’un retrait de sa demande par la juridiction de renvoi, après l’annulation de son jugement de renvoi en cause d’appel.

4 – La juridiction de renvoi vise l’article 157, paragraphe 4, TFUE, mais je rappelle que cette disposition n’est pas celle applicable ratione temporis (voir point 1 des présentes conclusions).

5 – Loi de finances rectificative pour 2004 (JORF du 31 décembre 2004, p. 22522).

6 – Loi portant diverses dispositions relatives à la fonction publique (JORF du 27 juillet 1991, p. 9952).

7 – Décret pris pour l’application de l’article 136 de la loi n° 2004‑1485 et modifiant le code des pensions civiles et militaires de retraite (JORF du 11 mai 2005, p. 8174).

8 –      Par dérogation à l’alinéa précédent, pour certains des enfants énumérés à l’article L. 18, paragraphe II, du code des pensions que l’intéressé a élevés dans les conditions prévues au paragraphe III dudit article – parmi lesquels ne figurent pas des enfants biologiques tels que ceux concernés dans la présente affaire –, l’interruption d’activité doit intervenir soit avant leur seizième anniversaire, soit avant l’âge où ils ont cessé d’être à charge.

9 – JORF du 30 décembre 2003, p. 22477.

10 – M. et Mme Leone précisent, dans leurs observations, que cette dernière se plaint aux côtés de son mari du préjudice subi par le refus d’admission litigieux en ce qu’il impactera, au décès de M. Leone, le montant de la pension de réversion qu’elle serait susceptible de percevoir proportionnellement aux bonifications liées à l’éducation d’enfants.

11 – Plus précisément, les époux Leone ont demandé que l’État français soit déclaré responsable et condamné à leur verser des indemnités provisoirement fixées à un montant total de 86 595 euros, outre intérêts au taux légal.

12 – La teneur desdits articles L. 12 et R. 13, qui ne font pas en tant que tels l’objet du présent renvoi préjudiciel, est citée aux points 7 et suiv. de mes conclusions dans l’affaire Amédée, précitée.

13 – Néanmoins, la CNRACL ne se prononce pas sur les réponses à apporter aux questions préjudicielles.

14 – Le gouvernement français souligne que cette juridiction se borne à citer les arguments des parties au principal et les dispositions nationales invoquées, alors qu’elle aurait dû identifier, même brièvement, les effets de celles‑ci qui lui paraissent susceptibles de conduire à une discrimination indirecte, au vu des critères dégagés dans la jurisprudence de la Cour.

15 – Ce gouvernement renvoie aux arrêts du Conseil d’État du 29 décembre 2004, D’Amato (requête n° 265097); du 6 décembre 2006, Delin (requête n° 280681), ainsi que du 6 juillet 2007, Fédération générale des fonctionnaires Force Ouvrière e.a. (requêtes jointes nos 281147 et 282169).

16 – Étant rappelé que seule la décision de renvoi est notifiée aux parties au litige au principal et aux autres intéressés visés à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, notamment les États membres, en vue de recueillir leurs observations écrites éventuelles.

17 – Voir, notamment, arrêts du 23 mars 2006, Enirisorse (C‑237/04, Rec. p. I‑2843, points 17 à 19); du 8 septembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International (C‑42/07, Rec. p. I‑7633, point 41), ainsi que du 1er décembre 2011, Painer (C‑145/10, Rec. p. I‑12533, points 46 et suiv. et jurisprudence citée). Ces arrêts concernent une version dudit règlement antérieure à celle qui est applicable en l’espèce (JO 2012, L 265, p. 24), mais restent pertinents.

18 – Voir, au sujet de la bonification d’ancienneté alors prévue à l’article L. 12, sous b), du code des pensions, arrêt du 29 novembre 2001, Griesmar (C‑366/99, Rec. p. I‑9383, points 25 et suiv.), et au sujet du droit à une pension de retraite à jouissance immédiate résultant à l’époque de l’article L. 24, paragraphe I, 3°, sous b), dudit code, arrêt du 13 décembre 2001 Mouflin (C‑206/00, Rec. p. I‑10201, points 20 et suiv.).

19 – Voir, notamment, arrêts du 26 mars 2009, Commission/Grèce (C‑559/07, points 42, 47 et suiv. ainsi que jurisprudence citée), et du 22 novembre 2012, Elbal Moreno (C‑385/11, non encore publié au Recueil, points 19 à 26).

20 – Conformément aux définitions figurant, entre autres, à l’article 2, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (JO L 204, p. 23).

21 – Voir, notamment, arrêts du 27 mai 2004, Elsner‑Lakeberg (C‑285/02, Rec. p. I‑5861, point 12); du 10 mars 2005, Nikoloudi (C‑196/02, Rec. p. I‑1789, points 44 et 57), ainsi que du 20 octobre 2011, Brachner (C‑123/10, Rec. p. I‑10003, points 55 et 56).

22 – Cette possibilité de dérogation au titre de «mesures positives» est reprise dans le droit dérivé (voir, entre autres, considérant 22 et article 3 de la directive 2006/54).

23 – Voir points 52 et suiv. de cet arrêt, spécialement point 57, dans lequel la Cour a relevé que l’article L. 12, sous b), du code des pensions, dans sa version alors en vigueur, ne permettait pas à un fonctionnaire masculin se trouvant dans une situation de désavantages professionnels liés à l’éducation de ses enfants de prétendre à la bonification en cause au principal, même s’il était en mesure de prouver qu’il avait effectivement assumé cette éducation.

24 – Modification introduite par la loi n° 2003‑775, du 21 août 2003, portant réforme des retraites (JORF du 22 août 2003, p. 14310) et par le décret n° 2003‑1305, du 26 décembre 2003, pris pour l’application de la loi n° 2003‑775 et modifiant le code des pensions civiles et militaires de retraite (JORF du 30 décembre 2003, p. 22473), qui a introduit dans le code des pensions un nouvel article R. 13, afin de définir les conditions du bénéfice de la bonification prévue audit article L. 12.

25 – Je rappelle que ce décret, portant le n° 2003‑1306, date lui aussi du 26 décembre 2003.

26 – Ainsi, au début de l’article 15 dudit décret, il est précisé que les bonifications que cet article énumère «s’ajoutent, dans les conditions prévues pour les fonctionnaires civils de l’État». En outre, son article 25, paragraphe I, indique que «les dispositions du I de l’article L. 24 du

[code 1=”pensions” language=”des”][/code]

s’appliquent aux fonctionnaires mentionnés à l’article 1er du présent décret».

27 – En effet, un renvoi exprès aux «conditions fixées par l’article R. 13 du code des pensions» a été introduit dans l’article 15 du décret relatif aux fonctionnaires des collectivités locales, avec effet à compter du 1er juillet 2011, par le décret n° 2010‑1740, du 30 décembre 2010, portant application de diverses dispositions de la loi n° 2010‑1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites aux fonctionnaires, aux militaires et aux ouvriers des établissements industriels de l’État (JORF du 31 décembre 2010, texte n° 93), concomitamment aux modifications introduites dans ledit code (voir note en bas de page 41 de mes conclusions dans l’affaire Amédée, précitée).

28 – Notamment, arrêts du 16 septembre 1999, Abdoulaye e.a. (C‑218/98, Rec. p. I‑5723, point 16), ainsi que du 28 février 2013, Kenny e.a. (C‑427/11, non encore publié au Recueil, points 19 et suiv.).

29 – Notamment, arrêt Nikoloudi, précité (points 44 et 47).

30 – Voir points 31 et suiv. de mes conclusions dans l’affaire Amédée, précitée.

31 – Au sujet des désavantages causés par la maternité dans la vie professionnelle des femmes et les contreparties qu’ils justifient, voir, notamment, arrêts du 12 juillet 1984, Hofmann (184/83, Rec. p. 3047, point 27); du 17 octobre 1995, Kalanke (C‑450/93, Rec. p. I‑3051, points 18 et suiv.), ainsi que Abdoulaye e.a., précité (point 19).

32 – Les époux Leone mentionnent que, selon des données afférentes à l’année 2007, un congé parental serait pris à concurrence de 94 % par des femmes et de seulement 6 % par des hommes et que, d’une manière plus générale, pendant la période de l’année 2007 à l’année 2011, les absences pour motifs familiaux auraient concerné de 0 % à 2 % d’hommes et de 98 % à 100 % de femmes.

33 – Un rapport de l’Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) met en exergue qu’«[e]n dépit […] de droits familiaux liés aux enfants [qui réduisent les différences de durée de cotisation valide], les niveaux de pensions de droit propre des femmes [c’est‑à‑dire hors pensions de réversion] sont très inférieurs à ceux des hommes. Même si l’écart se réduit progressivement, il devrait demeurer pour les générations de femmes actuellement actives». Il précise qu’«il demeure fréquent qu’une femme s’arrête temporairement de travailler après une naissance» et qu’en 2010, 31 % des femmes, contre seulement 7 % des hommes, ont eu recours au temps partiel, en lien avec la présence d’enfants, sachant que ce premier chiffre s’élève même à 47 % pour les femmes ayant trois enfants ou plus (voir Femmes et hommes – Regards sur la parité – Édition 2012, Insee Références, Paris, 2012, spécialement p. 39 et suiv. et p. 112).

34 – Ces seules circonstances expliquent que, selon les statistiques citées par les époux Leone, depuis l’entrée en vigueur de l’article 15 dudit décret, les femmes auraient obtenu, en moyenne, 6,9 trimestres de bonifications liées à l’éducation d’enfants tandis que les hommes n’en auraient obtenu aucun, dans la fonction publique hospitalière.

35 – Une étude de l’Insee indique qu’«[a]près une naissance, un homme sur neuf réduit ou cesse temporairement son activité contre une femme sur deux» en France et que cette dernière proportion est encore plus grande en Allemagne, en Suède et au Royaume‑Uni (voir Insee Première, n° 1454, juin 2013, http://www.insee.fr/fr/ffc/ipweb/ip1454/ip1454.pdf). De même, la communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, intitulée «Stratégie pour l’égalité entre les femmes et les hommes 2010‑2015» [COM(2010) 491 final, p. 7], souligne que «[b]eaucoup de femmes travaillent à temps partiel ou dans le cadre de contrats atypiques. Même si cela leur permet de rester sur le marché du travail tout en s’occupant de leur famille, cela peut avoir un effet négatif sur leur salaire, leur carrière, leurs perspectives de promotion et leur retraite».

36 – Les conditions d’accès à une bonification qui sont prévues à l’article 15 du décret relatif aux fonctionnaires des collectivités locales sont en substance analogues à celles prévues au titre de la retraite anticipée par lesdits articles L. 24 et R. 37, malgré trois différences principales. La première est qu’une bonification est accordée si l’intéressé a élevé un enfant au moins, contre trois enfants dans le cadre de la retraite anticipée. La deuxième est que l’interruption d’activité requise pour la retraite anticipée doit intervenir durant une période déterminée et directement liée soit à la naissance de l’enfant, soit à l’accueil au foyer si l’enfant est adopté, contrairement à ce qui vaut pour la bonification. La troisième est que des périodes n’ayant pas donné lieu à cotisation obligatoire sont assimilées à l’interruption d’activité exigée et donnent droit à la retraite anticipée, ce qui n’est pas le cas pour la bonification.

37 – En effet, dans cet arrêt, la Cour a jugé que ledit principe d’égalité était méconnu par l’article L. 24 du code des pensions alors en vigueur en ce qu’il réservait le droit à une pension de retraite à jouissance immédiate aux seuls fonctionnaires féminins dont le conjoint était atteint d’une infirmité ou d’une maladie incurable le plaçant dans l’impossibilité d’exercer une profession quelconque, et excluait ainsi de ce droit les fonctionnaires masculins se trouvant dans la même situation.

38 – À savoir à une période située entre quatre semaines avant la naissance (ou l’adoption) et seize semaines après celle‑ci.

39 – À savoir un congé pour maternité, un congé de paternité, un congé d’adoption, un congé parental, un congé de présence parentale ou une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans.

40 – À cet égard, voir point 44 de mes conclusions dans l’affaire Amédée, précitée.

41 – Sur les particularités et les finalités dudit congé telles qu’elles ont été reconnues par la Cour, voir, notamment, arrêt du 19 septembre 2013, Betriu Montull (C‑5/12, non encore publié au Recueil, points 49 et suiv. ainsi que jurisprudence citée).

42 – Je rappelle que le droit à un congé de maternité à la fois obligatoire et rémunéré est prévu tant en droit de l’Union que par les conventions de l’Organisation internationale du travail (voir points 33 et suiv. de mes conclusions dans l’affaire Amédée, précitée).

43 – Étant donné que le droit à une retraite anticipée en cause n’est accordé qu’au cas où l’intéressé(e) a eu au moins trois enfants à sa charge.

44 – Le congé de maternité et le congé de paternité étant exclus pour cette catégorie de parents.

45 – L’article 141, paragraphe 4, CE reprend, en la généralisant toutefois, la possibilité de dérogation qui figurait, au profit des seules femmes, à l’article 6, paragraphe 3, de l’accord sur la politique sociale conclu entre les États membres de la Communauté européenne à l’exception du Royaume‑Uni de Grande‑Bretagne et d’Irlande du Nord (JO 1992, C 191, p. 91, ci‑après l’«accord sur la politique sociale»), jusqu’à l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, le 1er mai 1999. L’article 23, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce aussi que «[l]e principe de l’égalité [entre hommes et femmes] n’empêche pas le maintien ou l’adoption de mesures prévoyant des avantages spécifiques en faveur du sexe sous‑représenté».

46 – Voir, notamment, arrêt Kenny e.a., précité (points 36 et 37 ainsi que jurisprudence citée).

47 – Voir points 52 et suiv. desdites conclusions.

48 – Aux points 52 et 60 à 67 de cet arrêt, la Cour a jugé qu’une mesure telle que celle prévue audit article L. 12, dans sa version alors applicable au litige au principal, ne pouvait être considérée comme étant de nature à compenser les désavantages auxquels sont exposées les carrières des fonctionnaires féminins, au sens de l’article 6, paragraphe 3, de l’accord sur la politique sociale (équivalent à l’article 141, paragraphe 4, CE), dès lors qu’elle se bornait à accorder aux mères une bonification d’ancienneté au moment de leur départ à la retraite, sans les aider de telle sorte qu’il soit remédié aux difficultés qu’elles pouvaient rencontrer dans leur vie professionnelle.

49 – À cet égard, voir point 40 des présentes conclusions.

50 – La Commission estime que cette mesure de retraite anticipée pourrait même, au contraire, aboutir à exclure les fonctionnaires féminins de la vie professionnelle et de la possibilité de poursuivre une véritable carrière.

51 – Voir par analogie, concernant une condition d’âge légal de départ à la retraite différente selon le sexe, arrêt du 13 novembre 2008, Commission/Italie (C‑46/07, points 57 et 58).

52 – Voir points 58 et 59 de mes conclusions dans ladite affaire.

53 – Ibidem point 57.

54 – Ainsi, le considérant 22 de la directive 2006/54 mentionne, au titre de mesures positives, qu’«[é]tant donné la situation actuelle, les États membres devraient viser avant tout à améliorer la situation des femmes dans la vie professionnelle».

Leone observations de la Commission Européenne

Bruxelles, le 23 juillet 2013

sj.j(20 13)29 12768

A MONSIEUR LE PRESIDENT ET AUX MEMBRES

DE LA COUR DE JUSTICE DE L’UNION EUROPEENNE

OBSERVATIONS ECRITES

Déposées, conformément à l’article 23, deuxième alinéa, du Protocole sur le Statut de la Cour de Justice des Communautés européennes, par

la COMMISSION EUROPEENNE

représentée par M. Denis MARTIN, membre de son service juridique, en qualité d’agent, ayant élu domicile auprès de Mme M. Clausen, également membre de son service juridique, Bâtiment BECH, 5 rue A. Weicker, L-2721 Luxembourg

dans l’affaire C-173/13

LEONE et LEONE

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle présentée, conformément à l’article 267 TFUE, par la Cour administrative d’appel de Lyon portant sur l’interprétation de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après ‘TFUE”).

La Commission a l’honneur de présenter à la Cour de justice les observations suivantes dans le cadre du présent renvoi préjudiciel.

I FAITS ET PROCEDURE

1. M. Leone est un ressortissant français qui a travaillé comme infirmier à partir de 1984 aux Hospices Civils de Lyon. II est le père de trois enfants nés entre 1990 et 1996.

2. En date du 4 avril 2005, il a demandé le bénéfice de la jouissance immédiate a la retraite anticipée en qualité de père de trois enfants. Cette demande a été rejetée, par application des nouvelles dispositions de l’article L.24-3 du Code des pensions civiles et militaires (ci-après “CPCM”), en l’absence d’interruption d’activité pour chacun de ses trois enfants.

3. En date du 22 avril 2005, il a contesté cette décision de rejet devant le tribunal administratif de Lyon, lequel a rejeté son recours par jugement du 18 mai 2006.

4. En octobre 2008, il a adressé une demande indemnisation au Ministre de la Fonction publique fond& sur la responsabilité du fait des lois et au Ministre de la Justice fondée sur la violation du droit communautaire par les juridictions saisies.

5. Cette demande, et les rappels adressés, étant restés sans réponse, il a saisi le tribunal administratif de Paris le 31 décembre 2008, en sollicitant la condamnation de l’État au paiement d’une somme de 86 595 € , majorée des intérêts légaux. L’affaire a été renvoyée au tribunal administratif de Lyon.

6. Son recours a été rejeté par jugement du 17 juillet 2012. A titre principal, le tribunal administratif a jugé que “les dispositions de l’article L.24 CPCM, complétées par celles de l’article R.37 CPCM, qui subordonnent la liquidation de la pension des parents de trois enfants a des conditions d’interruption d’activité identiques ou équivalentes, en droit comme en fait, pour les fonctionnaires de sexe masculin et les fonctionnaires de sexe féminin, n’introduisent aucune discrimination, directe ou indirecte, à l’égard des fonctionnaires de sexe masculin; qu’il en est de même, pour les mêmes motifs, des dispositions des articles L. 12 et R.13 dudit CPCM relatives a la bonification pour enfants”.

7. Le 10 octobre 2012, M. Leone a interjeté appel de ce jugement devant la Cour administrative d’appel de Lyon.

II QUESTIONS PREJUDICIELLES POSEES

8. C’est dans ces conditions que la Cour administrative d’appel de Lyon a posé à la Cour de justice les questions préjudicielles suivantes:

« 1° Les dispositions combinées de l’article L.24 et de l’article R.3 7 du code des pensions civiles et militaires de retraite telles que résultant de l’application de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 de finances rectificatives pour 2004 et le décret n° 2005-449 du 10 mai 2005 peuvent-elles être regardées comme opérant une discrimination indirecte entre hommes et femmes au sens de l’article 157 du TFUE ?

2° Les dispositions de l’article 15 du décret 2003-1306 du 26 décembre 2003 relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales peuvent-elles être regardées comme opérant une discrimination indirecte entre hommes et femmes au sens de l’article 157 du TFUE?

3°) En cas de réponse positive à l’une des deux premières questions, une telle discrimination indirecte est-elle justifiable par les stipulations du paragraphe 4 de l’article 157 du TFUE?»

III CADRE JURIDIQUE

Droit de l’Union

9. Traité CE[1]

Article 141

1 Chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.

2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.

[…]]

4. Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un Etat membre de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle.

Droit national

10. Code des pensions civiles et militaires de retraite- partie législative

Article L.24 (dans sa version applicable au litige au principal – Loi n°2004-1485 du 30 décembre 2004)

I. La liquidation de la pension intervient

[…]

3° – Lorsque le fonctionnaire civil est parent de trois enfants vivants, ou décédés parfaits de guerre, ou d’un enfant vivant, âgé de plus d’un an et atteint d’une invalidité égale ou supérieure à 80%, à condition qu’il ait, pour chaque enfant, interrompu son activité dans des conditions fixé es par décret en Conseil d’État

11. Code des pensions civiles et militaires de retraite – partie réglementaire

Article R.37 (dans sa version applicable au litige au principal – Décret n° 2005449 du 10 mai 2005)

I. – L’interruption d’activité prévue au premier alinéa du 3° du I de l’article L. 24 doit avoir eu une durée continue au moins égale à deux mois et être intervenue alors que le fonctionnaire était affilié à un régime de retraite obligatoire. En cas de naissances ou d’adoptions simultanées, la durée d’interruption d’activité prise en compte au titre de l’ensemble des enfants en cause est également de deux mois.

Cette interruption d’activité doit avoir eu lieu pendant la période comprise entre le premier jour de la quatrième semaine précédant la naissance ou l’adoption et le dernier jour de la seizième semaine suivant la naissance ou l’adoption.

Par dérogation aux dispositions de l’alinéa précédent, pour les enfants énumérés aux troisième, quatrième, cinquième et sixième alinéas du II de l’article L. 18 que l’intéressé a élevés dans les conditions prévues au III dudit article, l’interruption d’activité doit intervenir soit avant leur seizième anniversaire, soit avant l’âge où ils ont cessé d’être à charge au sens des articles L. 512-3 et R. 512-2 à R. 512-3 du code de la sécurité sociale.

II. – Sont prises en compte pour le calcul de la durée d’interruption d’activité les périodes correspondant a une suspension de l’exécution du contrat de travail ou a une interruption du service effectif intervenues dans le cadre :

a) Du congé pour maternité, tel que prévu à l’article 53 de la loi du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires, au 5° de l’article 34 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives a la fonction publique de l’État, au 50 de l’article 57 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives a la fonction publique territoriale, au 5° de l’article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives a la fonction publique hospitalière, aux articles L. 331-3 et L. 615-19 du code de la sécurité sociale, à l’article 4 du décret n° 72-154 du 24 février 1972 modifié relatif aux congés en cas de maladie, maternité et d’accidents du travail dont peuvent bénéficier certains personnels ouvriers de l’Etat mensualisés, ainsi qu’aux articles L. 732-10 et L. 732-11 du code rural ,•

b) Du congé de paternité, tel que prévu à l’article 53 de la loi du 13 juillet 1972 susmentionnée, au 50 de l’article 34 de la loi du 11 janvier 1984 susmentionnée, au 50 de l’article 57 de la loi du 26 janvier 1984 susmentionnée, au 5° de l’article 41 de la loi du 9 janvier 1986 susmentionnée, à l’article 4 du décret du 24 février 1972 susmentionné, aux articles L. 331-8 et L. 615-19-2 du code de la sécurité sociale, ainsi qu’à l’article L. 732-12 du code rural ;

c) Du congé d’adoption, tel que prévu à l’article 53 de la loi du 13 juillet 1972 susmentionnée, au 5° de l’article 34 de la loi du 11 janvier 1984 susmentionnée, l’article 57 de la loi du 26 janvier 1984 susmentionnée, à l’article 41 de la loi du 9 janvier 1986 susmentionnée, à l’article 4 du décret du 24 février 1972 susmentionné, aux articles L. 331-7 et L. 615-19 du code de la sécurité sociale, ainsi qu’aux articles L. 732-12 et L. 732-12-1 du code rural ;

d) Du congé parental, tel que prévu à l’article 65-1 de la loi du 13 juillet 1972 susmentionnée, à l’article 54 de la loi du 11 janvier 1984 susmentionnée, à l’article 75 de la loi du 26 janvier 1984 susmentionnée, à l’article 64 de la loi du janvier 1986 susmentionnée, à l’article 4 bis du décret du 24 février 1972 susmentionné et à l’article L. 122-28-1 du code du travail ;

e) Du congé de présence parentale, tel que prévu à l’article 65-3 de la loi du 13 juillet 1972 susmentionnée, à l’article 54 bis de la loi du 11 janvier 1984 susmentionnée, l’article 75 bis de la loi du 26 janvier 1984 susmentionnée, l’article 64-1 de la loi du 9 janvier 1986 susmentionnée, à l’article 4 ter du décret du 24 février 1972 susmentionné et à l’article 122-28-9 du code du travail ,•

f) D’une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans prévue au b de l’article 47 du décret du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l’État et a certaines modalités de cessation définitive d’activité, au b de l’article 24 du décret du 13 janvier 1986 relatif aux positions de détachement, hors cadres, de disponibilité et de congé parental des fonctionnaires territoriaux, au b de l’article 34 du décret du 13 octobre 1988 relatif a certaines positions des fonctionnaires hospitaliers et a l’article 5 du décret du 5 octobre 2004 relatif au régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l’État.

III. – Les périodes visées au deuxième alinéa du 3° du I de l’article L. 24 sont les périodes n’ayant pas donné lieu à cotisation de l’intéresse’ et pendant lesquelles celui-ci n’exerçait aucune activité professionnelle.

12. Décret n° 2003-1306 du 26 décembre 2003 relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales

Article 15

1 – Aux services effectifs s’ajoutent, dans les conditions prévues pour les fonctionnaires civils de I ‘Etat, les bonifications suivantes :

[…]

2° Une bonification fixée à quatre trimestres, à condition que les fonctionnaires aient interrompu leur activité, pour chacun de leurs enfants légitimes et de leurs enfants naturels nés avant le 1 et janvier 2004, pour chacun de leurs enfants dont l’adoption est antérieure au 1er janvier 2004 et, sous réserve qu’ils aient été élevés pendant neuf ans au moins avant leur vingt et unième anniversaire, pour chacun des autres enfants énumérés au paragraphe II de l’article 24 dont la prise en charge a débuté avant le 1er janvier 2004.

Cette interruption d’activité doit être d’une durée continue au moins égale à deux mois et intervenir dans le cadre d’un congé pour maternité, d’un congé pour adoption, d’un congé parental ou d’un congé de présence parentale, prévus par le 5° de l’article 57 et les articles 75 et 75 bis de la loi du 26janvier 1984 susvisée et le 5° de l’article 41 et les articles 64 et 64 bis de la loi du 9 janvier 1986 susvisée, ou d’une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans prévue par l’article 24 du décret du 13 janvier 1986 susvisé et par l’article 34 du décret du 13 octobre 1988 susvisé,

Les dispositions du 2° s’appliquent aux pensions liquidées à compter du 28 mai 2003;

3° La bonification prévue au 2° est acquise aux femmes fonctionnaires ayant accouché au cours de leurs années d’études avant le 1er janvier 2004 et avant leur recrutement dans la fonction publique, dès lors que ce recrutement est intervenu dans un délai de deux ans après l’obtention du diplôme nécessaire pour se présenter au concours, sans que puisse leur être opposée une condition d’interruption d’activité;

IV. APPRECIATION JURIDIQUE

Remarques liminaires

13. Ce n’est pas la première fois que la Cour de justice est saisie de questions préjudicielles par lesquelles le juge de renvoi l’interroge sur le point de savoir si les dispositions du CPCM créent une discrimination fondée sur le sexe.

14. Dans l’arrêt Griesmar[2], la Cour était appelée à se prononcer sur des dispositions du CPCM réservant aux seuls fonctionnaires de sexe féminin le droit à une bonification de pension pour l’éducation de leurs enfants. Dans son arrêt, la Cour a considéré que ces dispositions créaient une discrimination directe fondée sur le sexe après avoir estimé notamment que “les situations d’un fonctionnaire masculin et d’un fonctionnaire féminin peuvent être comparables en ce qui concerne l’éducation des enfants. En particulier, la circonstance que les fonctionnaires féminins sont plus touchés par les désavantages professionnels résultant de l’éducation des enfants parce que ce sont en général les femmes qui assument cette éducation n’est pas de nature à exclure la comparabilité de leur situation avec celle d’un fonctionnaire masculin qui a assumé l’éducation de ses enfants et a été, de ce fait, exposé aux mêmes désavantages de carrière” (point 56).

15. La Cour a par ailleurs conclu que cette discrimination directe ne pouvait pas être justifiée par les dispositions de l’article 6 §3 de l’accord sur la politique sociale, en particulier au motif que ” la mesure en cause au principal n’apparaît pas comme étant de nature à compenser les désavantages auxquels sont exposées les carrières des fonctionnaires féminins en aidant ces femmes dans leur vie professionnelle. Au contraire, elle se borne à accorder aux fonctionnaires féminins ayant la qualité de mère une bonification d’ancienneté au moment de leur départ à la retraite, sans porter remède aux problèmes qu’ils peuvent rencontrer durant leur carrière professionnelle” (point 65).

16. La bonification de pension est l’objet de la deuxième question préjudicielle posée par le juge de renvoi dans la présente affaire.

17. Dans l’arrêt Mouflin[3], la Cour devait se prononcer sur des dispositions du CPCM réservant aux seuls fonctionnaires de sexe féminin le droit à une pension de retraite à jouissance immédiate, notamment pour soigner leur époux atteint d’une maladie incurable. Dans son arrêt, la Cour a considéré que les dispositions pertinentes du CPCM contenaient une discrimination directe fond& sur le sexe, notamment après avoir constaté que ” au regard du droit a une pension de retraite à jouissance immédiate prévu à l’article L. 24-3 du code, les fonctionnaires de sexe masculin et les fonctionnaires de sexe féminin se trouvent dans des situations comparables. En effet, aucun élément ne permet de différencier la situation d’un fonctionnaire de sexe masculin dont le conjoint est atteint d’une infirmité ou dune maladie incurable le plaçant dans l’impossibilité d’exercer une profession quelconque de la situation d’un fonctionnaire de sexe féminin dont le conjoint est atteint d’une telle infirmité ou maladie” (point 29).

18. La même disposition du CPCM, mais non plus dans l’hypothèse de la maladie incurable du conjoint, mais dans celle a le fonctionnaire est parent de trois enfants, fait l’objet de la première question préjudicielle dans la présente affaire.

19. Une troisième affaire a été renvoyée a la Cour par un juge français, l’affaire C-572/10, Amédée. Comme l’affaire Griesmar, cette affaire portait sur la bonification pour enfants, octroyée sous condition d’interruption de l’activité professionnelle. Toutefois, comme relevé par M. l’avocat général Jääskinen dans ses conclusion (point 5) la réglementation en cause dans cette affaire différait de celle examinée dans l’affaire Griesmar en ce que, dans celle-ci, “le simple fait d’être une mère biologique suffisait pour qu’un fonctionnaire féminin bénéficie de cette bonification, tandis qu’il n’était nullement permis a un fonctionnaire masculin ayant assume l’éducation de ses enfants de prétendre à la bonification litigieuse”.

20. L’avocat général a conclu que des dispositions nationales qui exigent, en vue de l’octroi d’une bonification, une interruption d’activité professionnelle d’au moins deux mois consécutifs n’engendre pas une discrimination indirecte. Toutefois, ajoutait-il (point 57), A supposer que la Cour aboutisse la conclusion d’une discrimination indirecte, celle-ci ne pourrait pas être justifiée sur le fondement de l’article 141 §4 CE, eu égard précisément à l’arrêt Griesmar. Cependant, il estimait (point 59) que la « logique inhérente à cette jurisprudence ne [lui] parai[ssait] pas tenable dès lors que toutes les applications du principe de non-discrimination en ce qui concerne les régimes de sécurité professionnels sont basées sur l’idée qu’une rémunération équivalente doit être perçue pour un travail équivalent […] La pension de retraite a certes la nature d’une rémunération, mais elle constitue une part de rémunération qui est reportée au moment de la fin de l’activité professionnelle. Or, les femmes sont désavantagées sur ce plan, car la grossesse et la maternité freinent l’évolution de leur carrière professionnelle”.

21. Cette affaire a toutefois été radiée par ordonnance du 28 mars 2012, le jugement du juge de renvoi ayant été annulé en appel.

22. La Commission doit encore souligner, comme elle l’avait également fait dans le cadre de l’affaire Amédée, que dans le prolongement de l’arrêt Griesmar, et suite à une plainte reçue, elle avait entamé une procédure d’infraction contre la France en attaquant à la fois la constitution des droits à pension (la bonification) et la liquidation de ces droits à pension, et concernant ce second aspect, précisément les mêmes dispositions (L.24 30 et R.37) du CPCM en cause dans la présente affaire.

23. Postérieurement à la notification d’un avis motivé et à la réponse des autorités françaises, des discussions techniques ont eu lieu dans le cadre de la réforme des régimes de pension en France. Les conditions requises pour obtenir une bonification ont été élargies, avec l’adoption de la loi n’ 2010-1330 du 9 novembre 2010, portant réforme des retraites, et du décret n° 2010-1741 du 30 décembre 2010, portant application aux fonctionnaires, aux militaires et aux ouvriers des établissements industriels de l’État, des articles 44 et 52 de la loi n° 2010-133. Dorénavant, ces conditions prennent également en compte les réductions de temps de travail. Ainsi, par rapport à la version de l’article 15 du Décret, relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales, applicable au litige au principal, la version actuellement en vigueur a substitué la formule ” à condition que les fonctionnaires aient interrompu ou réduit leur activité”.

Sur la première question préjudicielle

24. A titre préalable, la Commission note que, comme dans l’affaire Amédée, le litige au principal ne concerne pas directement les conditions qui pourraient être appliquées à l’intéressé aux fins de la liquidation immédiate de sa pension ou celles applicables pour la bonification dont il pourrait bénéficier. Le litige pendant devant le juge de renvoi porte sur une demande d’indemnisation, au motif que le refus de lui accorder le bénéfice de la jouissance immédiate à la retraite anticipée en qualité de père de trois enfants serait fondé sur une législation contraire au droit de l’Union. Il n’est néanmoins pas contestable qu’un litige est bien pendant devant le juge de renvoi et que les questions qu’il pose sont pertinentes pour la solution à apporter à ce litige.

25. Ces questions sont toutefois rédigées de manière quelque peu sibylline. Par ailleurs, elles semblent interroger la Cour sur la compatibilité du droit interne avec le droit de l’Union. Ainsi que cela résulte de la jurisprudence constante, s’il n’appartient pas à la Cour de se prononcer, dans le cadre d’une procédure introduite en application de l’article 267 TFUE, sur la compatibilité de normes de droit interne avec le droit de l’Union ni d’ interpréter des dispositions législatives ou réglementaires nationales, elle est toutefois compétente pour fournir à la juridiction de renvoi tous les éléments d’interprétation relevant du droit de l’Union qui peuvent permettre a celle-ci d’apprécier une telle compatibilité en vue du jugement de l’affaire dont elle est saisie[4].

Il conviendra donc de reformuler la première question préjudicielle. En substance, le juge de renvoi demande à la Cour si l’article 141 CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions nationales, telles celles en cause dans le litige au principal, en vertu desquelles l’octroi de la jouissance immédiate d’une retraite anticipée est soumise, dans le cas d’un fonctionnaire parent de trois enfants, à la condition d’une interruption d’activité de durée continue au moins égale à deux mois et pour autant qu’elle ait eu lieu pendant la période comprise entre le premier jour de la quatrième semaine précédant la naissance et le dernier jour de la seizième semaine suivant la naissance de chaque enfant.

26. Par ailleurs, et même si cela n’apparaît pas nécessairement de manière très explicite dans le jugement de renvoi, il est important de souligner que la demande de bénéficier de la jouissance immédiate à la retraite anticipée, introduite en avril 2005, a été refusée pour la seule raison que M. Leone n’avait pas interrompu son activité professionnelle “pendant la période comprise entre le premier jour de la quatrième semaine précédant la naissance […] et le dernier jour de la seizième semaine suivant la naissance” de chacun de ses enfants, lesquels sont nés entre 1990 et 1996 (Article L.24 CPCM).

27. Ainsi que constaté dans les arrêts Griesmar et Mouflin, la législation applicable lors de la naissance de ces enfants disposait que seules les fonctionnaires de sexe féminin pouvaient bénéficier de jouissance immédiate de la retraite anticipée et de la bonification pour enfants. Dès lors, comme l’a relevé l’intéressé dans le cadre de la procédure nationale[5], il lui était, juridiquement et en fait, impossible de remplir la condition posée par la législation applicable au moment où il a sollicité la jouissance immédiate d’une retraite anticipée.

28. Certes, la nouvelle réglementation adoptée par les autorités françaises pour donner exécution aux arrêts Griesmar et Mouflin a supprimé la discrimination directe opérée au détriment des fonctionnaires de sexe masculin. Toutefois, la condition d’apparence neutre imposée – avoir interrompu l’activité professionnelle pendant deux mois durant la période entourant la naissance, y compris pour les enfants nés, comme en l’espèce, dix ans avant l’adoption de la loi – crée à l’évidence, de l’avis de la Commission, une discrimination indirecte à l’encontre des hommes, puisqu’elle exige d’eux qu’ils remplissent une condition qui rétroagit à la date de naissance des enfants, alors même que, à ce moment-là, ils étaient exclus, par la loi, du bénéfice de l’avantage en cause.

 29. Cette question de la rétroactivité dans le contexte des faits de l’espèce a été, semble- t-il, longuement débattue dans le cadre des diverses procédures nationales entamées par M. Leone. Les parties se sont notamment opposées sur la signification à donner au point 17 de l’arrêt de la Cour clans l’affaire Van den Acker[6], selon lequel “une fois qu’une discrimination en matière de rémunération a été constatée par la Cour et aussi longtemps que des mesures rétablissant l’égalité de traitement n’ont pas été adoptées par le régime, le respect de l’article 119 ne saurait être assure que par l’octroi aux personnes de la catégorie défavorisée des mêmes avantages que ceux dont bénéficient les personnes de la catégorie privilégiée”,

30. Cette affirmation de la Cour dans le cas particulier des rémunérations découlant d’un régime de pensions professionnel n’est toutefois qu’un rappel d’un principe général déjà énoncé en 1986 dans l’arrêt FNV[7].

31. Il est exact que la rétroactivité de la condition d’apparence neutre résultant de la loi adoptée suite aux arrêts Griesmar et Mouflin semble avoir été jugée conforme au droit communautaire par le Conseil d’État français dans sa décision D’Amato du 29 décembre 2004. La Commission estime toutefois que tel n’était juridiquement pas le cas. En effet, ainsi que la Cour l’a rappelé dans son arrêt Ruzius-Wilbrink[8], les victimes d’une discrimination doivent se voir octroyer le même régime que les personnes qui bénéficiaient de cette discrimination, a défaut d’exécution correcte du droit de l’Union. Or, la Commission considère que l’imposition d’une condition d’apparence neutre, mais que les fonctionnaires de sexe masculin ne peuvent plus, ni juridiquement ni en fait, remplir dix ans après l’introduction d’une telle imposition ne saurait passer pour une exécution correcte des arrêts de la Cour.

32. Une telle exécution correcte ne pouvait, selon la Commission, revêtir que la seule forme, jusqu’à la date d’adoption d’une nouvelle réglementation éventuelle[9], de l’octroi aux fonctionnaires de sexe masculin du régime applicable jusqu’à cette date aux fonctionnaires de sexe féminin[10]. Dans le contexte du litige au principal, les autorités françaises ont, notamment, argué[11] que “en l’absence de droits acquis au titre des périodes d’emplois accomplies, le législateur peut modifier les effets juridiques futurs correspondant aux naissances passées, sans que cette mesure revête un caractère rétroactif ».

33. La Commission ne peut à l’évidence partager ce point de vue. En effet, ce que ce législateur français a fait, c’est changer, y compris pour le passé, les règles permettant la constitution/l’ouverture du droit. Le point de départ de la portée des dispositions de la nouvelle législation a donc forcément été fixé à une date antérieure à son entrée en vigueur [12]. Le principe de sécurité juridique, et corrélativement le principe de confiance légitime, sont donc violés.

34. Dans la mesure où la question préjudicielle posée par le juge national soulève, au- delà des faits de l’espèce, antérieurs à la date d’adoption de la nouvelle réglementation, fa question de savoir si l’article 141 CE doit être interprété comme s’opposant à la condition imposée de l’interruption d’activité de deux mois au moment de la naissance de chaque enfant, la Commission estime indispensable d’encore ajouter les commentaires suivants.

35. Pour considérer que la condition d’apparence neutre – interruption d’activité d’une durée continue de deux mois, devant intervenir dans les seize semaines suivant la naissance de chaque enfant – ne constitue pas une discrimination indirecte, les autorités françaises ont allégué devant les tribunaux nationaux dans le contexte de la présente affaire, l’existence d’une “différence de traitement entre les deux sexes au regard du congé de maternité” [13]” et la circonstance que “l’accouchement crée une différence de situation qui justifie que les mères d’enfants biologiques bénéficient d’un congé spécifique”. Il en résulterait dès lors que “les bénéficiaires de ce congé ne sont pas placés dans une situation comparable à celles des autres fonctionnaires qui accueillent un enfant à leur foyer” [14].

36. Une fois encore la Commission ne peut partager cette approche.

37. Dans l’arrêt Griesmar, la Cour a rappelé que ” des mesures qui visent la protection des femmes dans leur qualité de parents, qualité que peuvent avoir tout a la fois les travailleurs masculins et les travailleurs féminins, ne peuvent pas trouver de justification dans cette disposition de la directive” (point 44) et que ces constatations” sont également valables pour apprécier si les situations d’un travailleur masculin et d’un travailleur féminin soft comparables, aux fins de l’application du principe de l’égalité des rémunérations, s’agissant d’une mesure qui réserve aux travailleurs féminins ayant eu des enfants une bonification d’ancienneté pour le calcul de la pension de retraite” (point 45). Elle en a dès lors logiquement conclu qu’ “il convient donc d’établir si ladite bonification vise a compenser des désavantages professionnels qui résultent pour les fonctionnaires féminins de leur éloignement du travail pendant la période qui suit- l’accouchement, auquel cas la situation d’un travailleur masculin n’est pas comparable a celle d’un travailleur féminin, ou si elle vise essentiellement a compenser des désavantages professionnels qui résultent pour les fonctionnaires féminins du fait d’avoir élevé des enfants, hypothèse dans laquelle il conviendra d’examiner si les situations d’un fonctionnaire masculin et d’un fonctionnaire féminin sont comparable? (point 46).

38. A cette dernière question, la Cour a répondu, notamment, que ” même si la bonification en cause au principal est notamment accordée aux fonctionnaires féminins pour leurs enfants légitimes et naturels, donc pour leurs enfants biologiques, son octroi n’est pas lie au congé de maternité ou aux désavantages que subirait un fonctionnaire féminin dans sa carrière du fait de son éloignement du service pendant la période qui suit l’accouchement. En effet, d’une part, l’article L. 12, sous b), du code ne comporte aucun élément établissant un lien entre la bonification prévue et d’éventuels désavantages de carrière découlant d’un congé de maternité. Il n’exige même pas que les enfants ouvrant droit a la bonification soient nés a un moment où leur mère avait la qualité de fonctionnaire. ” (point 52).

39. La Commission est d’avis que la nouvelle condition imposée par l’article L. 24 3° du CPCM et l’article R.37 dudit code ne met pas fin à la discrimination subie par les fonctionnaires de sexe masculin.

40. La condition d’interruption de carrière dans les semaines qui entourent la naissance favorise nécessairement les fonctionnaires de sexe féminin. En tant que telle, cela ne la rend pas discriminatoire, pour autant toutefois que cette condition vise a tenir compte exclusivement de la situation spécifique de la femme accouchée. Or, tel n’est pas le cas.

41. Il résulte de la jurisprudence constante, rappelée par la Cour dans l’arrêt Griesmar (point 43) que l’interdiction de discrimination fondée sur le sexe ne fait pas obstacle a des mesures visant à assurer, d’une part, la protection de la condition biologique de la femme et, d’autre part, les rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite a la grossesse et a l’accouchement, en évitant que ces rapports soient troubles par le cumul des charges résultant de l’exercice simultané d’une activité professionnelle. En d’autres termes, comme également jugé par la Cour dans l’arrêt Abdoulaye [15], un avantage en matière de rémunération ne peut être réservé au travailleur féminin que s’il est inhérent au congé de maternité, et plus largement à la spécificité de celui-ci.

42. L’objectif et la finalité poursuivie par la législation française applicable au litige au principal étant restés les mêmes que ceux de la législation condamnée dans l’arrêt Griesmar, la Commission estime que la condition d’apparence neutre imposée crée une discrimination indirecte au détriment des fonctionnaires de sexe masculin.

43. Dans leurs observations devant les tribunaux nationaux [16], les autorités françaises ont avancé qu’une discrimination indirecte ne pourrait être constatée que si la mesure d’apparence neutre désavantage une proportion significativement plus élevée de travailleurs d’un sexe par rapport à ceux de l’autre sexe.

44. Cette condition, fixée par la Cour dans sa jurisprudence depuis 1980, n’est plus applicable aujourd’hui, en toute hypothèse dans le domaine d’application de l’article 141 CE et de la directive 2006/54 [17]. L’article l, sous b), de cette dernière définit la discrimination indirecte comme “la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires [18][19] .Il est vrai que dans certains arrêts [20], la Cour continue à évoquer la nécessité de rapporter la preuve d’un désavantage pour une proportion significative de travailleurs d’un sexe par rapport à ceux de l’autre sexe, mais pareille mention ne semble pas cohérente avec la définition applicable depuis la date d’applicabilité de la directive 2002/73 CE.

45. Pour constater que la condition d’interruption de l’activité professionnelle pendant une durée continue de deux mois dans les semaines entourant la naissance crée une discrimination directe, il n’est donc juridiquement pas indispensable d’établir qu’elle désavantage, en pratique, nécessairement une proportion significativement plus élevée de fonctionnaires de sexe masculin, mais seulement qu’elle est susceptible de les désavantager particulièrement.

46. Il n’est pas contestable que cette condition d’interruption de l’activité professionnelle pendant deux mois avantage les fonctionnaires de sexe féminin puisque ceux-ci bénéficient d’un congé de maternité d’une durée supérieure à deux mois, même si la période de repos obligatoire est moindre. II est vrai que la condition est formulée de façon neutre en ce que les fonctionnaires de sexe masculin peuvent également la remplir pour autant qu’ils prennent un des congés prévus par l’article R.37 CPCM. Il n’en reste pas moins que cette condition “désavantage particulièrement” les fonctionnaires de sexe masculin, dans la mesure où, d’une part, elle est formulée d’une manière telle que les fonctionnaires de sexe féminin la remplissent quasi automatiquement, à l’inverse des fonctionnaire de sexe masculin, alors que, d’autre part, la condition n’est nullement intrinsèquement liée au congé de maternité. En outre, la femme en congé de maternité perçoit une rémunération, ce qui n’est pas nécessairement le cas des autres congés ouverts aux hommes [21] .

47. La condition d’interruption d’activité, d’apparence neutre, crée dès lors une discrimination indirecte à moins qu’elle ne soit justifiée par un “but légitime” et que les moyens utilisés pour atteindre celui-ci respectent le principe de proportionnalité.

48. Dans le cadre du litige au principal, les autorités françaises n’ont pas réellement avancé d’objectif légitime pour justifier la différence de traitement, estimant que la nouvelle condition d’apparence neutre ne crée pas de discrimination.

49. En toute hypothèse, à supposer qu’un but légitime puisse être invoqué au soutien de l’avantage conféré aux fonctionnaires de sexe féminin, il faudrait encore que les moyens utilisés pour atteindre ce but soient nécessaires et appropriés, c’est-à-dire respectent le principe de proportionnalité.

50. La Commission est d’avis que ce principe ne serait pas respecté. Dans l’arrêt Griesmar, la Cour a noté, dans le contexte de la bonification d’ancienneté, que son octroi n’est lié ni au congé de maternité ni aux désavantages spécifiques que subirait un fonctionnaire féminin dans sa carrière du fait de son éloignement du service pendant la période qui suit l’accouchement.

Les modifications subséquentes de la législation pertinente en constituent d’ailleurs l’illustration. D’une part, la loi n° 2010-1330 a modifié l’article L.24 CPCM en prévoyant que la condition peut être remplie qu’il y ait interruption ou réduction de l’activité et, d’autre part, le décret no 2010-1741 a modifié l’article R.37 CPCM en prévoyant que l’interruption ou la réduction d’activité doit avoir eu lieu pendant la période comprise entre le premier jour de la quatrième semaine précédant la naissance et le dernier jour du trente-sixième mois suivant la naissance.

51. Ces modifications tendent a démontrer le caractère non nécessaire et inapproprié des exigences figurant dans la législation en vigueur à l’époque des faits de l’affaire au principal.

52. La Commission considère que les autorités françaises peuvent avoir pour objectif de favoriser, dans l’octroi des avantages de pension en cause, les fonctionnaires de sexe féminin, mais uniquement à la double condition que cet avantage poursuive un but légitime et que les moyens utilises soient appropriés et nécessaires. En ce qui concerne cette seconde condition, les modifications apportées aux dispositions applicables en 2010 vont dans ce sens. A défaut de respecter cette double condition, la mesure reste indirectement discriminatoire au détriment des fonctionnaires de sexe masculin.

Sur la deuxième question préjudicielle

53. Comme la première question, elle est rédigée en ternes quelque peu sibyllins et interroge la Cour sur la compatibilité de la législation française avec le droit communautaire. Il convient donc, conformément à la jurisprudence de la Cour, de la reformuler. En substance, le juge national souhaite savoir si l’article 141 CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose des dispositions nationales, telles celles en cause dans le litige au principal, en vertu desquelles la bonification d’ancienneté est soumise, dans le cas d’un fonctionnaire parent de trois enfants, à la condition d’une interruption d’activité de durée continue au moins égale à deux mois et pour autant qu’elle ait eu lieu dans le cadre d’un congé pour maternité, d’un congé pour adoption, d’un congé parental ou d’un congé de présence parentale.

54. La version initiale de la réglementation nationale contestée soulève un problème identique de rétroactivité que celui examine dans le contexte de la première question et qui a pareillement été débattu dans le cadre de la procédure au Principal devant les juridictions nationales.

55. Dans l’arrêt Griesmar, la Cour a constaté l’existence d’une discrimination directe au détriment des fonctionnaires de sexe masculin dans la mesure où la bonification était réservée aux seules femmes. Contrairement à ce qui a été soutenu par les autorités françaises dans le cadre du litige devant les tribunaux nationaux, le fait d’imposer une condition d’apparence neutre, y compris pour le passé, pour la constitution/l’ouverture du droit, au seul motif que la pension sera liquidée après le 28 mai 2003, revient, à l’évidence, à violer le principe de sécurité juridique et corrélativement le principe de confiance légitime. La seule manière, juridiquement correcte au regard du droit communautaire, d’exécuter l’arrêt Griesmar, consistait jusqu’à la date d’adoption d’une nouvelle réglementation éventuelle pour l’avenir, en l’octroi aux fonctionnaires de sexe masculin du régime applicable jusqu’à cette date aux fonctionnaires de sexe féminin.

56. Dans le cas d’espèce, la Commission estime donc que, en raison de son application à l’intéressé, dont les enfants sont nés plusieurs années avant son adoption, la condition d’apparence neutre d’avoir interrompu son activité pour une durée continue d’une durée minimum, égale à deux mois continue à discriminer, indirectement, les fonctionnaires de sexe masculin.

57. Dans la mesure où la question préjudicielle posée par le juge national soulève, au- delà des faits de l’espèce, antérieurs à la date d’adoption de la nouvelle réglementation, la question de savoir si l’article 141 CE doit être interprété comme s’opposant à la condition imposée de l’interruption d’activité de deux mois pour autant qu’elle ait eu lieu dans le cadre d’un congé pour maternité, d’un congé pour adoption, d’un congé parental ou d’un congé de présence parentale, la Commission estime indispensable d’encore ajouter les commentaires suivants.

58. Pour considérer que cette condition d’apparence neutre ne constitue pas une discrimination indirecte, les autorités françaises ont allégué devant les tribunaux nationaux, dans le contexte de la présente affaire, l’existence d’une “différence de traitement entre les deux sexes au regard du congé de maternité”, soit un argument identique à celui examiné dans le cadre de la première question préjudicielle.

59. Pour les mêmes raisons que celles détaillées dans ses observations sur la première question préjudicielle, la Commission considère que l’obligation d’interrompre, pour une durée de deux mois, son activité professionnelle dans le contexte d’un des congés vises par les dispositions pertinentes de la réglementation française, laisse subsister une discrimination indirecte au détriment des fonctionnaires de sexe masculin.

60. Il convient toutefois de tenir compte que la période durant laquelle l’interruption doit intervenir n’est pas exactement la même. En effet, elle doit avoir eu lieu dans le cadre d’un congé pour maternité, d’un congé parental ou d’un congé de présence parentale.

Si le premier est bien sûr réservé aux seules femmes, les deuxième et troisième sont ouverts tant aux hommes qu’aux femmes et l’interruption ne doit pas avoir lieu avant la fin de la seizième semaine qui suit la naissance. La Commission comprend que le congé parental visé doit prendre fin au plus tard au troisième anniversaire de l’enfant[22]. Le congé de présence parentale semble pouvoir être pris même après ce troisième anniversaire, mais son octroi est subordonné à la condition que l’enfant à charge du fonctionnaire soit “atteint dune maladie, d’un handicap ou victime d’un accident d’une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants”[23].

61. La finalité de ce dernier type de congé semble donc très éloignée de la finalité avancée d’éducation des enfants.

62. Le seul congé réellement ouvert aux fonctionnaires de sexe masculin semblait donc être, à la date des faits de l’espèce, le congé parental. Comme elle l’avait déjà souligné dans ses observations érites dans l’affaire Amédée[24] précitée, la Commission estime que l’ouverture faite en faveur des fonctionnaires de sexe masculin était toutefois trop restrictive.

63. Il en résulte donc que la condition d’apparence neutre imposée continuait à désavantager particulièrement les hommes. A supposer même qu’un “objectif légitime” puisse être invoqué pour justifier cette différence[25], les moyens utilisés pour atteindre cet objectif hypothétique n’étaient pas appropriés ni nécessaires.

64. Une fois encore, les modifications subséquentes apportées à la réglementation applicable démontrent le caractère manifestement disproportionné des conditions imposées initialement.

65. D’une part, la version actuellement en vigueur de l’article 15, précité, prévoit que la bonification de quatre trimestres peut être accordée aux fonctionnaires, masculins et féminins, qui interrompent ou réduisent leur activité professionnelle.

66. D’autre part, les conditions fixées par l’article R. 13 CPCM, auquel renvoie l’article 15 du décret n° 2003-1306, précisent dorénavant que l’interruption ou la réduction de l’activité peut également avoir lieu dans le contexte d’une” disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans”.

67. 11 reste que, même aujourd’hui, comme les autorités françaises l’ont admis dans le cadre du litige au principal[26], le congé de maternité est rémunéré ‘contrairement aux autres congés pris en compte”. Dans la mesure où la Cour n’est pas invitée à dire pour droit si l’article 157 TFUE s’oppose, aujourd’hui, aux conditions posées actuellement par la législation nationale applicable pour pouvoir bénéficier d’une bonification d’ancienneté, mais seulement si l’article 141 CE s’oppose aux conditions posées par le droit national à l’époque des faits, il n’est pas nécessaire d’examiner plus en détails la proportionnalité du régime actuellement en vigueur, lequel ne semble d’ailleurs pas avoir été débattu dans le cadre du litige au principal.

Sur la troisième question préjudicielle

68. La Commission estimant qu’il convient de répondre affirmativement aux deux premières questions, à savoir que les dispositions nationales contestées créent une discrimination indirecte à l’encontre des fonctionnaires de sexe masculin, il y a lieu d’examiner la troisième question préjudicielle posée par le juge national, par laquelle celui-ci cherche en substance à savoir si pareille discriminations indirectes peuvent être justifiées par une mesure d’action positive au sens de l’article 141 §4 CE.

69. La discrimination directe opérée par le dispositif législatif applicable dans le contexte de l’affaire Griesmar a été jugé dans ce dernier arrêt comme ne pouvant pas être justifiée par une mesure visée par l’article 6 §3 de l’accord sur la politique sociale, dont le contenu a été, en substance, repris dans l’article 141 §4 CE. La Cour a notamment jugé que la bonification ne constitue pas une mesure visée par cette disposition (point 63), dans la mesure où les mesures autorisées doivent, en tout état de cause, contribuer a aider les femmes à mener leur vie professionnelle sur un pied d’égalité avec les hommes (point 64). Or, constate la Cour dans cet arrêt, une bonification accordée seulement aux fonctionnaires de sexe féminin n’apparaît pas comme étant de nature à compenser les désavantages auxquelles elles sont exposées dans leur vie professionnelle. Au contraire, ajoute-t-elle, “elle se borne a accorder aux fonctionnaires féminins ayant la qualité de mère une bonification d’ancienneté au moment de leur départ à Ia retraite, sans porter remède aux problèmes qu’elles peuvent rencontrer durant leur carrière professionnelle” (point 65). La Cour a également note (point 52) que la réglementation française “ne comporte aucun élément établissant un lien entre la bonification prévue et d’éventuels désavantages de carrière découlant d’un congé de maternité. II n’exige même pas que les enfants ouvrant droit bonification soient nés à un moment où leur mère avait la qualité de fonctionnaire”.

70. En toute hypothèse, la Commission ne distingue pas comment l’imposition rétroactive d’une condition d’apparence neutre pourrait être justifié, à quelque titre que soit, et notamment par une mesure prise au titre de l’article 141 §4 CE. Comme la Cour l’a encore rappelé dans son arrêt Jonkman[27], en vertu du principe de coopération loyale prévu à l’article 10 CE[28], les États membres sont tenus d’effacer les conséquences illicites d’une violation du droit communautaire. En l’espèce, l‘imposition rétroactive d’une condition neutre n’a nullement eu pour objet (ni pour effet) “d’effacer” la violation du droit communautaire, mais au contraire a visé à perpétuer cette discrimination.

71. En toute hypothèse, les considérations émises dans l’arrêt Griesmar restent parfaitement valides après l’imposition, rétroactive, d’une condition d’apparence neutre aux fins de l’octroi de la bonification et de la jouissance immédiate d’une pension anticipée.

72. D’une part, la réglementation applicable en matière de bonification continue à prévoir que “la bonification est acquise aux femmes fonctionnaires ayant accouché au cours de leurs années d’études avant le 1er janvier 2004 et avant leur recrutement dans la fonction publique, dès lors que ce recrutement est intervenu dans un délai de deux ans après l’obtention du diplôme nécessaire pour se présenter au concours, sans que puisse leur être opposée une condition d’interruption d’activité”. Il n’est donc toujours pas exigé que les enfants ouvrant droit à bonification soient nés à un moment où leur mère avait la qualité de fonctionnaire (voir arrêt Griesmar, point 52). D’autre part, dans la mesure où la finalité même des mesures contestées, faisant l’objet des deux premières questions préjudicielles, est restée identique, les constatations faites par la Cour dans son arrêt Griesmar restent valables.

73. Pour le surplus, la Commission note encore ce qui suit.

74. En tendant à privilégier de manière discriminatoire les fonctionnaires de sexe féminin qui interrompent leur activité et en limitant drastiquement la possibilité pour les fonctionnaires de sexe masculin de satisfaire à la condition d’apparence neutre imposée, la réglementation français est plutôt de nature à perpétuer une distribution traditionnelle des rôles entre hommes et femmes en maintenant les hommes dans un rôle subsidiaire à celui des femmes en ce qui concerne l’exercice de leur fonction parentale. Comme la Cour l’a relevé dans son arrêt Roca Alvarez[29], une telle mesure ne saurait dès lors être admise au titre de l’article 141 §4 CE.

En outre, s’agissant du droit de jouir immédiatement de la pension anticipée, la Commission distingue mal comment il pourrait être argué que le traitement privilégié des fonctionnaires de sexe féminin pourrait être une mesure d’action positive, dans la mesure où une telle retraite anticipée ne facilite pas la poursuite de leur carrière professionnelle ni ne compense les désavantages rencontrés dans leur vie professionnelle. Au contraire, une telle mesure pourrait être vue comme aboutissant à les exclure de la vie professionnelle et de la possibilité de poursuivre une carrière.

75. En toute hypothèse, il résulte de la jurisprudence constante de la Cour sur l’interprétation de cette disposition que les mesures adoptées doivent strictement respecter le principe de proportionnalité. Or, les développements ci-dessus relatifs aux deux premières questions montrent que les moyens utilisés étaient tout a fait disproportionnés.

V.  CONCLUSION

76. La Commission suggère dès lors à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par la Cour administrative d’appel de Lyon de la manière suivante:

L’article 141, paragraphe 1, CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions nationales, telles celles en cause dans le litige au principal, qui subordonnent le droit à une pension de retraite à jouissance immédiate à l’interruption d’activité d’une durée continue égale à deux mois qui doit avoir eu lieu pendant la période comprise entre le premier jour de la quatrième semaine précédant la naissance et le dernier jour de la seizième semaine suivant la naissance. Ces mesures ne peuvent être justifiées au titre du paragraphe 4 de l’article 141 CE.

L’article 141, paragraphe 1, CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions nationales, telles celles en cause dans le litige au principal, qui subordonnent le bénéfice de la bonification qu’elles instaurent à la condition d’une interruption d’activité d’une durée continue au moins égale à deux mois et intervenir dans le cadre d’un congé pour maternité, d’un congé parental ou d’un congé de présence parentale, dès lors que cette condition est applicable dans l’hypothèse d’enfants nés, comme en l’espèce, entre 13 et 7 ans avant l’adoption de ces dispositions. Ces mesures ne peuvent être justifiées au titre du paragraphe 4 de l’article 141 CE.

Denis MARTIN

 

Agent de la Commission


[1]      Le juge de renvoi interroge la Cour sur l’article 157 TFUE. Toutefois, eu égard à la date à laquelle sont intervenus les faits de l’espèce, c’est te traité CE qui doit être interprété. Dans la mesure où Les dispositions de l’article 141 CE sont restées identiques après l’entrée en vigueur du TFUE, mais ont seulement été renumérotées, cela ne change rien à l’interprétation du droit de l’Union qui doit être fournie au juge de renvoi.

[2]     Arrêt du 29 novembre 2001, C-366/99, Rec, p. I-9383.

[3]     Arrêt du 13 décembre 2001, C-206/00, Rec. p. 1-10201.

[4]  Arrêts du 15 décembre 1993, Hiinermund  C 292/92, Rec. p. 1 6787, point 8, ainsi que du 6 mars 2007, Placanica e.a., C-338104, C-359/04 et C-360/04, Rec. p. 11891, point 36

[5]     Mémoire ampliatif n 1 du 25 novembre 2009 devant le Tribunal administratif de Lyon, p. 26.

[6]      Arrêt du 28 septembre 1994, C-29/93, Rec. p. 14530.

[7]     Arrêt du 4 décembre 1986, 71/85, Rec. p. 3870, point 22 : « jusqu’au moment où le gouvernement national adopte les mesures nécessaires, les femmes ont le droit d’être traitées de la même façon et de se voir appliquer le même régime que les hommes dans la même situation, régime qui reste, à défaut d’exécution de ladite directive, le seul système de référence valable »

[8]      Arrêt du 13 décembre 1989, C-102/88, Rec. p. 4311, point 20

[9]     Laquelle ne pouvait viser que les enfants nés postérieurement à celle-ci.

[10]    Les tribunaux français ont d’ailleurs, avant l’adoption de la modification disputée, statué en ce sens ; arrêt du Conseil d’Etat du 29 janvier 2003, Beraudo et du 26 février 2003 Llorca.

[11]   Mémoire du 15 mars 2013 devant la Cour administrative d’appel de Lyon, p. 8.’

[12]    Voir, par analogie, arrêt du Tribunal de la fonction publique du 8 novembre 2007, Andreasen, F-40105, point 166.

[13]   Mémoire du 15 mars 2013, précité, p. 5

[14]    Idem, p. 6.

[15]    Arrêt du 16 septembre 1999, aff. C-218198, Rec. p. 1-5723, point 18.

[16]   Mémoire du 15 mars 2013, précité, p. 5.

[17]   Du Parlement européen et du Conseil du 5juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, JO L 204 du 26 juillet 2006, p. 23.

[18]   Définition par ailleurs reprise de l’article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207I CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes eu ce qui concerne [‘accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, telle que modifiée par la Directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002, JO L 269 du 5 octobre 2002, p. 15.

[19]   Pour une référence à cette nouvelle définition, voir notamment arrêt du 18 novembre 20 10, Kleist, aff. C356/09, Rec. p. l-11939, point 41.

[20]   Arrêt du 20 juin 2013, Rieniece, C-7/12, non encore publié au Recueil, point 39.

[21]   Voir le Mémoire des autorités françaises du 15 mars 2013, précité, p. 6.

[22]   Voir article R.13 CPCM, visé à l’article 15 du décret n° 2003-1306, et l’article L.122-23-1 du Code du travail.

[23]   Article L.122-28-9 du Code du travail.

[24]   Aux points 35 et suivants.

[25]   Dans le cadre du litige au principal, les autorités françaises n’ont pas réellement avancé d’objectif légitime pour justifier la différence de traitement, estimant que la nouvelle condition d’apparence neutre ne crée pas de discrimination.

[26]   Mémoire du 15 mars 2013, précité, p. 6.

[27]   Arrêt du 21 juin 2007, aff. C-231/06, Rec. p. 1-5149, point 37.

[28]   Aujourd’hui article 4 § 3, TUE

Fonctionnaires d’avant 2004, la réforme ne vous concerne pas

 

Selon la Cour de Justice de la Communauté Européenne et le Conseil d’Etat, les droits au régime de retraite de la fonction publique constituent un élément de rémunération.
Notamment, Conseil d’État 15/11/2006 n°265637.
En conséquence, ils ne peuvent être réduits par la loi de réforme puisqu’il s’agirait d’une réduction unilatérale de rémunération.

Pour le privé, en effet le Code du Travail et la jurisprudence sanctionnent la réduction unilatérale par l’employeur des avantages du salarié et l’application du Code du Travail au secteur public n’est nullement exclue, l’article L 351-12 du Code les vise expressément. En outre, par le passé, la jurisprudence a appliqué au secteur public, des solutions identiques à celles du Code du Travail « au nom des principes généraux du droit qui fondent ledit code » : arrêt CE ass. 08/06/1973, Dame PEYNET, AJDA 1973 p 587, CE sect. 23/04/1982, ville de Toulouse c/Mme ARAGNOU, AJDA 1982 p 440.
La réduction du taux des droits correspondants aux cotisations versées depuis 2004 et la réduction rétroactive des droits acquis avant, instituée par les articles 42, 53 et 54 de la loi 2003-775 (devenus L3, L 24 et 25 du CPCMR) ne peut donc s’appliquer aux fonctionnaires recrutés avant la loi de 2003, qui doivent conserver le régime issu de l’ancienne rédaction du code des Pensions, qui leur a été offert dans leur rémunération de l’époque. Les articles L12 et L24 doivent leur être appliqués conformément à l’ancien code tel qu”explicité par la jurisprudence Griesmar et Moufflin .
A ce sujet, il convient de noter que le Service des Pensions, dans son bulletin officiel 474 C-D1 06-4, a abandonné, pour le calcul de l’annuité de l’article L 24 I 3e la référence à l’année de liquidation (article L24) pour retenir les droits acquis l’année au cours de laquelle les conditions de l’article L 24 I 3 étaient réunies.
En outre, les droits accordés par l’ancienne rédaction du Code des Pensions constitue un droit patrimonial, une créance, garantis par l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Le cumul des droits acquis annuellement au cours de la carrière constitue un droit patrimonial : CE 24/12/2004 n° 265097 publié au Bulletin du Service des Pensions BO468 B B9 05 02 : “Considérant que les pensions constituent des créances qui doivent être regardées comme des biens au sens de l’article 1 du premier protocole additionnel à la CEDHLF”
CE 29/12/2004 n°265846 FRETTE publié au Bulletin BO 468 B B9 05 03 , “Considérant, il est vrai, que le droit à l’allocation d’une pension constitue, pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir, un bien au sens de l’article 1er … “,
Avis CE 25/05/2005 publié BO 469 B D1 05 1 :
“le droit ouvert par les dispositions de l’article L24 constitue dès lors un droit à caractère civil au sens de l’article 6 §1 (…) et une créance au sens de l’article 1”
et (CE 03/05/2006 n° 279133) : “Considérant, d’autre part, que le droit à l’allocation d’une pension de retraite constitue, pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir, un bien au sens de l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (…)”.
Cet article 1 stipule que :
“Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international “.
Celui-ci ne peut être supprimé sans justification de l’intérêt général. Or, l’intérêt général ne peut être reconnu dans (CE n° 277975 du 27/05/2005) la simple allégation d’une “nécessité de mettre le droit français en conformité avec les conventions”, car il aurait suffit, sans modifier le Code des Pensions, d’appliquer la jurisprudence d’égalité aux nouvelles demandes (CE 245076 du 30/07/2003) et la jurisprudence CEDH ne reconnait pas l’intérêt général dans le seul objectif de réduire le cout financier pour la puissance publique et son budget.
Enfin, cette privation ne pouvait se faire sans indemnisation
Conformément à la Constitution et notamment l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme. (Cons. Constit. 10/01/2001, n° 2000-440) et à la jurisprudence de la CEDH, citée par l’Observatoire de droit européen de la Cour de Cassation : CEDH Lihtgow et autres c. Royaume Uni du 8 juillet 1986, req. n° 9006/80, 9262/81, si ces droits sont supprimés pour des raisons jugées conforme à l’intérêt général, cette suppression doit s’accompagner d’une juste indemnisation.
Dans les arrêts ci-dessus, le Conseil d’Etat est dans l’illégalité puisqu’il accepte la supression des avantages de retraite sans accorder l’indemnisation correspondante.
En conclusion, la suppression ou la réduction de ces avantages par la loi de réforme en 2003, ne peut s’appliquer aux fonctionnaires embauchés avant elle, ils doivent conserver les droits déjà acquis et continuer à être rémunérés aux conditions antérieures à la loi, et donc en bénéficier pour les années travaillées depuis la loi de 2003.
A défaut, ils doivent être indemnisés et dans ce cas, on ne voit pas bien l’intérêt pour l’Etat de vouloir leur appliquer la nouvelle loi, car la supression des avantages acquis, si elle entraine une réduction des mensualités de retraite, l’oblige par contre à un versement immédiat en capital.